案例八：履约管理之预期利润索赔浅议

案例八：履约管理之预期利润索赔浅议

涉案工程位于上海市某金融贸易区。业主方系东南亚某国的某大型集团在上海投资组建的外资企业，拟投巨额资金开发某大型商业设施。该工程经竞争性招标，由某外国承包商中标。业主和承包商于1997年6月23日签订了项目施工合同（下称施工合同）。该合同条件系参照FIDIC土木工程施工合同条件制定。施工合同约定：合同价款为15000万美元；工程进度款按月支付，在完成当月工程量后，承包商向业主提交月报表，业主在1个月内予以确认，并于确认后28天内予以支付；如业主不能按约付款，承包商可就此发出书面通知，业主应在7天内予以支付；如业主仍不能支付，承包商可以解除施工合同；因发包人原因导致合同终止的，发包人应赔偿承包人任何直接损失或损坏。

在签订施工合同之后，承包商随即开始施工。为开发该项目，业主的母公司与由其所在国的七家银行组成的银团签订了贷款协议。1997年金融风暴席卷东南亚，至1998年初该国银团无力再向这项目注入资金。承包商1998年3月份完成的工程量经业主聘请的工程师计量金额为200万美元，按约应于1998年4月底支付。1998年5月初，承包商未收到业主应支付的该笔进度款，开始与业主交涉。

1998年6月2日，承包商向业主发出通知，要求其在7日内支付应付的款项，否则将按合同约定暂停工程施工。但业主没有回应。同年6月12日，承包商致函业主，正式通知立即终止合同。此时，承包商完成了约4000万美元的工程量。同年7月8日，承包商致函业主，要求支付价款及赔偿合同终止后损失总计1200万美元，并保留调整索赔总额和再次提出对其损失和其它直接费用索赔进行调整的权利。其后双方进行了多次磋商，但未能达成一致。

1998年10月31日，承包商向业主发出仲裁意向，并于11月25日全部撤离工地现场。同年11月25日，承包商提起仲裁，就终止合同要求业主支付2500万美元。仲裁庭认为：直接损失指因合同终止直接引起的承包商的所有损失，包括剩余工程预期可得利益的损失；预期利润应看作预期可得利益，但总部管理费不是预期可得利益；根据承包人在开工前报送的费用项目拆分表，风险费为1.5%、利润为2%，该费用是发包人应当预见到因违反合同造成的损失。 2000年9月15日，仲裁庭裁决施工合同终止后业主应赔偿承包商700万美元，其中尚未支付的已完工程价款为200万美元，终止合同后的直接损失为100万美元，剩余工程的预期利益损失为400万美元。

案例分析：

1. 预期利润的索赔

预期利润指的是承包商完成合同预期可以可以获得的利润。

预期利润的索赔就是由于非承包商自己的原因而损失了预期的利润从而进行的索赔。预期利润的索赔具有违约性，即业主违约，承包商才可能进行预期利润索赔。而如果业主行使合同权利或由于发生了各方不能控制的任何事件或情况（包括但不限于不可抗力）而解除合同，承包商是不能索赔预期利润的。

预期利润索赔通常有如下两个原因：

1.1 根据国际工程惯例，在工程师（业主）将承包商合同范围内的工作删除、并将之自行或委托他人实施的情况时承包商可以索赔预期利润。在《FIDIC施工合同条件》中明文规定，雇主不应为了要自己实施或安排另外的承包商实施工程而终止合同。如果业主违约将合同工程自行实施或转由另外的承包商实施，则原承包商可以索赔损失的预期利润。

1.2 因为雇主原因承包商终止合同

根据FIDIC施工合同条件：

16.2 由承包商终止

如出现以下情况，承包商应有权终止合同：

(a) 承包商在根据第16.1款［承包商暂停工作的权利］的规定，就未能遵循第2.4款［雇主的资金安排］规定的事项发出通知后42天内，仍未收到合理的证明，

(b) 工程师未能在收到报表和证明文件后56天内发出有关的付款证书，

(c) 在第14.7款［付款］规定的付款时间到期后42天内，承包商仍未收到根据期中付款证书的应付款额(按照第2.5款［雇主的索赔］规定的扣减部分除外)，

(d) 雇主实质上未能根据合同规定履行其义务，

(e) 雇主未遵守第1.6款［合同协议书］或第1.7款［权益转让］的规定，

(f) 第8.11款［拖长的暂停］所述的拖长的停工影响了整个工程，或

(g) 雇主破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件(根据有关适用法律)具有与前述行动或事件相似的效果。

在上述任何事件或情况下，承包商可通知雇主，14天后终止合同。但在(f)或(g)项的情况下，承包商可发出通知立即终止合同。

承包商做出终止合同的选择，不应影响其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利。

16.4 终止时的付款

在根据第16.2款［由承包商终止］的规定发出的终止通知生效后，雇主应迅速：

(a) 将履约担保退还承包商，

(b) 按照第19.6款［自主选择终止、付款和解除］的规定，向承包商付款，

(c) 付给承包商因此项终止而蒙受的任何利润损失、其他损失或损害的款额。

2. 对预期利润索赔的几个误解

一般来说除了上述两种情况的发生以外，承包商是不能进行预期利润索赔的。对于预期利润的索赔的起因一般有两种误解，一种是业主删除工程，承包商就可以索赔预期利润；二种是业主终止合同承包商就可以索赔预期利润。

2.1 业主删除工程就可以索赔预期利润：

根据FIDIC施工合同条件，业主（工程师）有删除工程的权利。

13.1 变更权

在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。

承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商立即向工程师发出通知，说明(附详细根据)承包商难以取得变更所需的货物。工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变原指示。

每项变更可包括：

(a) 合同中包括的任何工作内容的数量的改变(但此类改变不一定构成变更)，

(b) 任何工作内容的质量或其他特性的改变，

(c) 任何部分工程的标高、位置和(或)尺寸的改变，

(d) 任何工作的删减，但要交他人实施的工件除外，

(e) 永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孑L和其他试验和勘探工作，或

(f) 实施工程的顺序或时间安排的改变。

除非并直到工程师指示或批准了变更，承包商不得对永久工程作任何改变和(或)修改。

12.4 删减

当任何工作的删减构成一项变更的一部分(或全部)，而对其价值尚未达成一致时，如果存在下列情况：

(a) 如该工作未被删减，承包商将(或已)招致的费用，本应包含在中标合同金额的某部分款额中；

(b) 删减该工作将(或已)导致此项款额不构成合同价格的一部分；

(c) 此项费用不被视为包括在任何替代工作的估价中；