关于转包及违规分包的关系(特别详细)

关于转包及违规分包学习资料

一、劳务分包

劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依

法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料，再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工，即为劳务分包。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围：1、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业；

5、油漆作业；

6、钢筋作业；

7、混凝土作业；

8、脚手架搭设；

9、模板作业；

10、焊接作业；11、水暖电安装作业；12、钣金工程作业；13、架线工程作业。

二、工程分包

工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人（业主）签订承包合同，负责承建工程项目的过程。工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。

转包也称“非法转包”，是指承包单位在承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务，又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为，承包单位退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。

由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。因此称为“违法转包”。

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给

具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

分包可导致工程管理上的混乱，不能保证建筑工程的质量与安全，容易造成建筑工程工期的延长，增加建设成本。

分包和转包既有区别，又有相似的地方：相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在分包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。

《建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解称若干部分发包给几个承包单位。

三、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系

劳务分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包既不是转包，又不是分包，因此，总承包人与劳务发包人及分包人与劳务承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务承包人与承包人共同向发包人负责。

转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承相连带责任。

四、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系。

劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同，合同的主体是项目经理部和劳务分公司。项目经理部是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场输出劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。劳动合同关系主要由劳动法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。

劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款。

劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在：(1)主体不同。根据劳动法的规定，在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动法执行。 (2)适用法律上的区别。劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。

劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存在。

五、建筑企业资质等级标准

第二章资质分类和分级第五条建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

六、专业分包与劳务作业分包的区别

根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，建设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工