我国专利强制许可制度的不足与完善

我国专利强制许可制度的不足与完善

法律园地

我国专利强制许可制度的不足与完善

田竞

(河南大学法学院,河南开封475001)

摘要:我国的专利强制许可制度是为了适应加入WTO的需要,迫于压力与国际条约接轨形成的.由于该制度没有

结合我国的本土资源,规定条件过严,可操作性差,致使该制度形同虚设.应从实现法律的本土化,增强制度的可操

作性方面加以完善.

关键词:专利;强制许可;本土化

专利强制许可,是指国家专利主管部门依照法律规定,

可以不经专利权人的许可(同意),径行授权他人实施专利权

人的发明或实用新型专利的一种法律制度.WTO的重要

法律文件之一《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS

协定)第31条对强制许可也做了明确规定."知识财富本质

上是人类共有的"0,专利权人的发明创造是在人类社会的

科技文明的基础上产生的,因此专利权人不能对专利产品享

有无限的垄断专有权,而必须使之进入社会流通领域为社会

的继续发展提供智力支持.因此,专利法一方面赋予专利权

人专有权,以激励社会的创新活动,另一方面,又兼顾第三人

以及社会公众的利益的需要,对某些专利权人的滥用行为规

定了适时适度的强制许可制度.

一

,我国关于强制许可的法律政策依据

我国强制许可制度主要由法律,法规和部门规章加以规

定.《中华人民共和国专利法》(经过1992年9月4日,2000

年8月25日,2008年12月27日的多次修正)第六章对专利实施的强制许可进行了原则规定.《中华人民共和国专利法实施细则》(经过2002年12月28日的修订)细化了专利强制许可的规定.国家知识产权局2003年制定的《专利实施强制许可办法》是专利强制许可具体操作规范.

我国上述强制许可的制度设定,主要是基于人世议定书

的要求即"中国在2000年修改实施专利法基础上,进一步通过专利法实施细则保证有关强制许可制度完全符合TRIPs 协议第31条的规定"而设定的.上述立法只是机械地把TRIPs的有关规定照搬过来,不仅不能抵御知识产权强国法治文化在我国的扩张,也不适合我国的国情.从该制度在我国的实际运行情况来看,已成为一种摆设,强制许可制度在实践中从未被使用过.

二,我国专利许可制度存在的不足

我国需要的强制许可制度,是植根于我国当前实际需要

旨在鼓励或督促专利实施的中国特色的强制许可制度.从该制度在我国实施的具体情况来看,存在着如下不足:

116理论研究

1.迎合人世的需要,没有考虑法律的本土化.

一

个无论在理论上设计如何完美的制度,只要其不符合

实际需要,不能解决实际问题,就不是好的制度.自从我国

在专利法中规定强制许可制度以来,该制度从未被使用.但是,这并不意味着我们没有必要实施该制度,恰恰相反,正如前文所述,实施该制度十分必要和迫切.问题的症结在于我们的制度设计忽视了法律的本土化,没有考虑实际需要,也没有足够的灵活性,在我国必然没有生命力.

2.有些规定严于TRIPs协议,不利于维护民族利益.

当今世界,知识产权已经不单纯是作为一项法律制度,

而是作为保持国际竞争力,适应深刻变革的世界经济所必须采取的国家政策..在日趋不平衡的的国际知识产权竞争

中,专利保护的标准由于受强势群体的影响在逐渐提高,处

于技术劣势的发展中国家的利益受损害的程度也在逐渐增大.在此背景下,专利实施强制许可就有维护发展中国家的

经济利益的作用.TRIPs协议本来就是发展中国家与发达

国家利益竞争的产物,而且最终发达国家凭借其在国际社会中的强势话语权占据优势地位.然而我国的有些规定竟然

严于TRIPs协议的要求.比如,我国《专利法》要求申请强

制许可的单位或个人"具备实施条件",而TRIPs协议中根

本无此规定,即使是主张限制强制许可的发达国家亦无此要求.此项规定无疑提高了强制许可申请的准入门槛,不利于

该制度的推广实施,阻碍了其打击垄断保护民族经济作用的发挥.

3.规定模糊,可操作性差.

尽管TRIPs协议主要代表了发达国家的利益,但其毕

竟是国际条约,要兼顾各方利益为成员国的国内法留出自主空间,所以它的规定终归是笼统的.但我国专利法并未充分

利用公约赋予的灵活性,相反却如公约般进行大而化之的模糊规定.如《专利法》第48条的"具备实施条件",第49条的"紧急情况","非常情况","公共利益",第50条的"具有显着

经济意义的重大进步"等等.这些规定均涉及强制许可制度

的实质内容,如不明确很难保证制度的有效实施.《专利法》作为位阶较高的法律,规定的比较原则尚合情合理,但《实施细则》和《办法》也未作具体的解释,不能不说是我国强制许可制度的一大缺憾.

三,完善我国强制许可制度的若干建议

(--)以维护国家利益为出发点

国际公约中规定强制许可制度是美国等发达国家推行

全球知识产权战略的产物,尽管发展中国家进行了艰难的斗争,最终却是以失败的妥协而告终.但出于与国际接轨的需要,我们又不得不接受这套"强者的游戏规则".专利制度的发展史也表明,专利制度越来越脱离初衷成为本国工业利益集团的保护工具,成为一国实现"国富"的工具.0目前我们

已经处于落后状态,无论在专利的质量还是数量上都远远落后于欧美等发达国家.我们只有抓紧时间增强我国综合国力,积极地参与国际竞争才能加大对抗的筹码.反映在专利领域则是尽可能的促进专利的实施,而强制许可制度可堪当此重任.

(二)建立较为宽松的成文法基础

首先,从国际法的角度来说,国际公约的法律效力来源

于各成员国国内法的认可,因此国际公约不能取代国内法, 因此国内法有必要在不违反公约原则的基础上进行灵活性规定.尽管我国的国内法要受制于TRIPs协议等一系列国际条约的规定,但它们"并不是强制统一的限制性文件,它提供了一个游戏场,在其内法律能够被塑造以满足各成员国的政治的,社会的,经济的和其他政策目标"..其次,从专利

制度的特点角度来说,专利法的不稳定性是这种法律制度的一

个基本特征,我们应该适应专利制度的这种特点,并在立

法和司法中注意其规则的特性,而不应生硬的将其纳入某一稳定框架,带来无穷遗患..因此有必要制定宽松的成文法

基础.比如,可以在除了专利法以外的公法如反垄断法中设立强制许可制度,也可以依TRIPs协议第31条b款之规定制定政府使用条款,这样可以给政府更大的自由裁量权,进而增强该制度的灵活性.

(三)修改相关法律法规,增强可操作性

作为发展中国家,我们不必制定严于国际公约的专利强