论正当防卫的条件

论正当防卫的条件

正当防卫是我国的一项重要法律制度，《刑法》第20条第1款规定“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”法律赋予公民的这项权利是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，培养见义勇为的社会风尚的有效制度，但这种制度不加限制，就会蜕变成为私刑权，从而助长公民滥用暴力、私刑，助长私力报复。故而应当为鼓励公民面对犯罪侵害时勇于防卫，同时也要对防卫加以严格的限制，这将对保障国家，公共利益和公民合法权利，制止和预防犯罪起到积极作用，也能更好的维护社会主义法制的严肃性。因此，分析正当防卫的构成条件对法学理论以及对司法实践中防卫行为的认定都有着重要的意义。

一、正当防卫的起因条件

不法侵害的发生和存在，是正当防卫的起因条件。如果不存在不法侵害的行为，正当防卫就没有存在的余地。1而要分析正当防卫的起因条件，应当注意到以下几点：

（一）正当防卫只能针对不法侵害的行为实施

正当防卫是为了保护国家，公共利益或公民个人的合法权益免受正在进行的不法侵害而设立，因此不法侵害行为是正当防卫的起因条件。作为正当防卫条件的“侵害”是对某种权益的侵袭和损害，显然这只能是一种积极的攻击性行为；所谓“不法”即非法、违法，是法律对侵害行为的性质所作出的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是“不法侵害”，所以，对那些不违背法律规定的行为不允许实行正当防卫。例如，对于依法执行公务或者执行命令的行为；对于公民追捕、扭送正在实施犯罪或正在被通缉的在逃人犯的行为；对于正当防卫，紧急避险等正当行为；都不能进行所谓的正当防卫。2

（二）不法侵害和其它违法行为都可成为正当防卫的起因条件

所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序。而且，在通常情况下违法行为

⒈赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第154页。

和犯罪行为很难在紧急情况下区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，不利于切实发挥正当防卫的作用，那么违法行为经过一定量的积累就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以，在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其进行正当防卫。

（三）不法侵害是现实存在的

正当防卫作为保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观，真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。若只是行为人由于主观上假想的侵害，合法权益并未受到实际的不法侵害，自然就没有实施的必要，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害。因此，进行所谓防卫的，属于假想防卫，假想防卫不是正当防卫。如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。3（四）不法侵害的实施者是人的行为

不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害的行为。4对于无主动物自发的侵害，例如，野狗撕咬对人进行伤害，这就属于自然现象而非不法侵害。对于来自国家保护的珍贵野生动物或有主动物自发的侵害进行反击的情况，无疑是违反了国家保护珍贵野生动物的法律规定或侵害了物主所有权的，但这种反击又是必要的。在这种情况下，只能解释为为了保护公民的合法权益而不得已侵害国家保护珍贵野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为。5如果动物是出于被人唆使或由于主人的过失而进行侵害，例如，饲养者唆使自己的狗去咬他人或者是饲养者由于不注意忘了用锁链把狗拴好而咬了他人，在这种来自动物的侵害是基于人的故意或过失的情况下，来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害对该动物实施的反击行为，由于这种情况下的动物不过是犯罪人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。6

二、正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件就是不当侵害必须正在进行中。所谓不法侵害行为“正

⒊张明楷、韩玉胜∶《国家司法考试辅导用书》(第二卷)，法律出版社2004年版, 第35页。

⒋李晓明∶《中国刑法基本原理》, 法律出版社2005年版, 第307页。

⒌田宏杰∶《刑法中的正当化行为》, 中国检察出版社2004年版, 第235-236页。

⒍马克昌∶《犯罪通论》, 武汉文学出版社1991年版, 第172页。

在进行”是指，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。这一条件是由正当防卫制止不法侵害的目的所决定的，当不法侵害没有开始的时候，没有制止的对象，自然不能进行正当防卫，当不法侵害已经结束时，不需要进行制止，自然无需实行正当防卫。但所谓“不法侵害已经开始尚未结束”，其判断的具体标准是什么？法学界有着不同的认识。

（一）有关学说

确定不法侵害是否正在进行，我国刑法理论和实践中存在较大的争议。法学家们大体上形成了“着手说”、“进入侵害现场说”、“直接面临危险说”、“折衷说”，三种不同的学说。

1、着手说

着手说是指，以不法侵害是否着手作为判断不法侵害是否开始的标准。不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，即正当防卫就是在不法侵害着手时进行的。7

着手是指，已经开始实施符合刑法中刑事责任规定的某种犯罪的客观要件的行为，它意味着犯罪行为已经进入实施阶段。由于各种犯罪的表现形式多种多样，因此不同的犯罪行为在着手的时间、方式、结果上也各有异同，甚至相同的犯罪，由于手段、时间和地点的不同，其着手的形式、结果也有所不同。在司法实践中，需要根据案件的具体情况作出具体的分析。从总体上来说要判断不法侵害是否已经着手，可以用两种方法加以考察：一是，看不法侵害行为是否已经暴露了行为人的目的。如果行为已经暴露了行为人的目的，说明已经着手，反之没有暴露的说明尚未着手。二是，看不法侵害对侵害的对象是否已经构成了威助。如果直接构成威助的说明已经着手，没有威胁到侵害对象的，说明尚未着手。8在实践中，如果以着手来衡量不法侵害是否已经开始，那么对于特别严重的危及人身和公共安全的侵害行为如爆炸、纵火等犯罪虽未着手，但要是临近着手，就会使合法权益面临严重威助，如不实行正当防卫，就可能丧失防卫的唯一机会。在这种情况下，也应视不法侵害已经开始，允许实行正当防卫。

2、直接面临危险说

此说认为不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。直接面临危险说具体包括两种情况：一是，不法侵害行为已经着手实行。合法权益正在遭受不法侵害。二是，不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受

7周国钧、刘根菊∶《正当防卫的理论与实践》, 中国政法大学出版社1988年版, 第53页。