正当防卫的时间条件和限度条件

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《刑法学》之正当防卫

《刑法学》之正当防卫

一,正当防卫:指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

二,正当防卫的条件(一),防卫意图1,正当防卫意图的内容:指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识,并希望以防卫手段制止不法侵害,保护合法权益的心理状态。

包括防卫认识和防卫目的。

(1),防卫认识。

基本内容有:a,明确认识侵害合法权益的不法行为的存在;b,明确认识不法侵害的正在进行;c,明确认识不法侵害者;d,明确认识不法侵害的紧迫性,且能够以防卫手段加以制止。

(2),防卫目的。

包括两个层次:a,制止不法侵害;b,通过制止不法侵害保护合法权益。

2,不具备正当防卫意图几种情况:(1),防卫挑拨。

指行为人出于侵害目的,以故意挑衅引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。

(2),相互的非法侵害行为。

指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为,如相互殴斗、打群架等。

注:互相斗殴可以在一下两种情况下成立正当防卫:一是一方求饶或者逃走,另一方继续侵害。

二是在一般的轻微斗殴中,一方突然使用杀伤力很强的凶器,另一方生命受到严重威胁的,后者可以进行正当防卫。

(3),为保护非法利益而实施的防卫。

如,在他人抢劫自己盗窃所得的赃款时,以防卫手段保护自己盗窃所得的赃款。

(二),防卫起因1,必须有不法侵害的存在。

2,不法侵害必须是违法行为。

3,不法侵害的存在具有现实性。

即不法侵害须客观真实的存在,而不是行为人所臆想或者推测的。

(三),防卫对象由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行,制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。

正当防卫的对象只能是不法侵害人。

理由是:a,正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害,而达到这一目的的最直接途经,大多数情况下就是对不法侵害人的人身、财产(如行为人放狗咬人,防卫人把狗杀死,狗属于行为人的财产)等权益造成必要的损害。

正当防卫法律案件分析(3篇)

正当防卫法律案件分析(3篇)

第1篇一、引言正当防卫是我国刑法中的一项重要制度,旨在保护公民的人身权利和财产权利。

近年来,正当防卫案件频发,引起了社会各界的广泛关注。

本文以一起典型的正当防卫案件为例,对正当防卫的法律适用进行分析,以期为我国正当防卫制度的完善提供参考。

二、案件背景2018年5月,甲与乙因邻里纠纷发生争执。

甲持刀将乙砍伤,乙在逃跑过程中向路人求助。

路人丙见状,拿起身边的铁棍冲上前去与甲搏斗,将甲制服。

在制服甲的过程中,丙不慎将甲击伤。

经鉴定,甲所受伤害构成轻伤二级。

三、案件分析(一)正当防卫的构成要件根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定,正当防卫是指为了制止正在进行的不法侵害,对不法侵害人造成损害的行为。

正当防卫的构成要件包括:1. 侵害行为正在进行:本案中,甲持刀将乙砍伤,乙在逃跑过程中,丙见状采取行动,此时甲的不法侵害行为仍在进行。

2. 防卫行为具有必要性:本案中,乙的人身权利受到甲的不法侵害,丙在采取防卫行为前,乙已经向路人求助,表明乙无法自行制止甲的不法侵害。

3. 防卫行为具有相当性:本案中,丙在制服甲的过程中,不慎将甲击伤,但考虑到甲的不法侵害行为,丙的防卫行为与甲的不法侵害行为具有相当性。

4. 防卫行为是出于防卫目的:本案中,丙在制止甲的不法侵害行为时,是出于保护乙的人身权利的目的。

(二)正当防卫的限度根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

本案中,丙在制服甲的过程中,不慎将甲击伤,但考虑到甲的不法侵害行为,丙的防卫行为未明显超过必要限度。

(三)正当防卫的适用本案中,丙的行为符合正当防卫的构成要件,且未明显超过必要限度,因此,丙的行为应当被认定为正当防卫。

四、结论通过对本案的分析,我们可以看出,正当防卫制度在我国刑法中具有重要作用。

在处理正当防卫案件时,应当严格把握正当防卫的构成要件和限度,确保公民的合法权益得到有效保护。

法律案例分析正当防卫案(3篇)

法律案例分析正当防卫案(3篇)

第1篇案由:正当防卫案情简介:张某,男,28岁,某市居民。

2022年5月,张某在下班途中,途径某小区时,目睹了一起打架斗殴事件。

张某见状,上前劝阻,试图平息事态。

然而,在劝阻过程中,张某遭到对方其中一名男子(以下简称“甲”)的辱骂和推搡。

甲的行为不仅没有停止,反而愈发激烈,对张某进行了连续的拳打脚踢。

在遭受攻击的过程中,张某感到生命安全受到严重威胁。

在甲再次挥拳向其头部打来的瞬间,张某情急之下,捡起身边的一根木棍,对甲进行了还击。

甲倒地后,张某见甲已经失去反抗能力,便立即停止了攻击。

事后,张某被警方控制,并移交至人民检察院审查起诉。

争议焦点:1. 张某的行为是否构成正当防卫?2. 如果构成正当防卫,其防卫行为是否超过必要限度?案例分析:一、张某的行为是否构成正当防卫?根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

”在本案中,张某在劝阻打架斗殴的过程中,遭到了甲的辱骂和推搡,其人身安全受到严重威胁。

在甲连续攻击的情况下,张某为了保护自己的人身安全,采取了还击行为。

根据法律规定,张某的行为符合正当防卫的构成要件,应当认定为正当防卫。

二、张某的防卫行为是否超过必要限度?根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

”在本案中,张某在遭受攻击时,采取了捡起木棍进行还击的行为。

虽然张某的行为对甲造成了伤害,但考虑到以下因素:1. 甲在攻击过程中,对张某进行了连续的拳打脚踢,其行为已经对张某的人身安全构成了严重威胁;2. 张某在采取防卫行为时,是出于保护自己人身安全的紧急状态,其行为具有一定的紧迫性;3. 张某在甲失去反抗能力后,立即停止了攻击。

综合以上因素,可以认定张某的防卫行为没有明显超过必要限度,没有造成重大损害。

正当防卫的限度条件

正当防卫的限度条件

论正当防卫的限度条件【摘要】正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,法律对正当防卫的行使规定了一系列的条件,只有在符合这些条件的情况下,才可以依法实施正当防卫。

否则,滥用或不正确、不恰当地行使这项权利,不仅不能起到保护合法权益的目的,甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益,危害社会,形成新的犯罪。

本文从正当防卫的涵义入手,对行使正当防卫的限制条件进行分析和探讨。

【关键词】正当防卫;防卫过当;限制条件前言正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,当公共利益、本人或他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时,任何公民都有实行正当防卫的权利。

但是,正当防卫作为一种特定的权利,只有正确地、恰当地行使,才符合刑法设立正当防卫制度的初衷。

法律对正当防卫的行使也规定了一系列的条件,只有在符合这些条件的情况下,才可以依法实施正当防卫。

否则,滥用或不正确、不恰当地行使这项权利,不仅不能起到保护合法权益的目的,甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益,危害社会,形成新的犯罪。

因此,有必要对行使正当防卫的限制条件进行更进一步的确定和分析。

一、正当防卫的涵义1997年3月14日第八届全国人大第五次会议修改刑法,在第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。

在第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚”。

在第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

”二、实行正当防卫的限制条件(一)实行正当防卫的目的限制。

正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利,既不是一种惩罚,也不是一种报复,更不是一种私刑,而是在紧急关头通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争,以保护国家和人民的合法权益的一种手段。

正当防卫需要符合哪五个条件

正当防卫需要符合哪五个条件

All things come to those who wait.通用参考模板(页眉可删)正当防卫需要符合哪五个条件导读:1、须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的。

2、不法侵害必须正在进行。

3、防卫行为必须针对不法侵害者本人实行。

4、必须是为了使国家、公共利益,本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫。

5、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

正当防卫成立的条件有五个:(一)、须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的,这是正当防卫成立的起因条件。

所谓不法侵害行为,是指客观上发生的社会危害行为。

而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失,在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。

但是,在一定条件下,某种侵害行为,在客观上具有社会危害寄害性,而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。

需要注意的是,正当防卫是法律为公民设定的一项权利,它只有遭到不法侵害时才能行使。

如果不存在侵害,正当防卫就无从谈起。

首先,必须有不法侵害存在,这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性,这里的不法是“违法”、“非法”的意思;其次,不法侵害必须是现实存在的,不法侵害须客观真实地存在,而不是行为人所臆测或推测出来的;再次,不法侵害须是人的不法侵害;最后,不法侵害不应限于犯罪行为,还应包括属于一般违法的不法侵害。

对于下述行为,无论是被侵害的人或第三者,都无权进行防卫;⑴对依法执行公务或合法命令的行为;⑵公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、或通缉在案的、或越狱在逃的、或正在追捕的人犯;⑶正当防卫的行为;⑷紧急避险的行为等等。

(二)、不法侵害必须正在进行,这是正当防卫成立的时间条件。

这是指不法侵害已经开始,尚未结束,不法侵害首先必须是真实的而不能是虚假的。

如果由于主观想象或推测,把虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击。

给假想的侵害者造成伤害,就不是正当防卫,而是假想防卫。

论正当防卫

论正当防卫

论正当防卫【摘要】正当防卫是指在遭受他人侵害时为了保护自己或他人的人身、财产安全而进行的防卫行为。

根据我国法律规定,正当防卫是合法的,但必须符合一定条件和限制。

其法律依据主要体现在《中华人民共和国刑法》中。

要判断正当防卫是否成立,需要考虑是否存在非法侵害、是否属于必要防卫、是否符合情势的要求等条件。

对正当防卫的限制包括不能超过必要限度、不能反击过当等。

正当防卫按照情况可以分为防卫过当、不明防卫、自卫过当等不同类型。

正当防卫对于维护公民的合法权益和社会稳定具有重要意义,但必须在法律允许范围内进行,不能进行过度的防卫行为。

【关键词】1. 引言1.1 概述【论正当防卫】正当防卫是指在立即遭受他人非法侵害时为了制止侵害,保护自己或他人的合法权益而采取的合理行为。

在法律上,正当防卫是一种对行为人免责的制度,也是对于自卫权的保障。

正当防卫的出发点是维护法律秩序,保护个人权益,是一种符合道德规范和社会公共利益的行为。

正当防卫是一种在危急情况下保护自身和他人合法权益的行为,是社会秩序和个人安全的需要。

我们应当认真对待正当防卫的相关法律规定,遵守法律法规,在遇到危险时有序、理性地进行自我防卫,确保自身和社会的安全稳定。

2. 正文2.1 【论正当防卫】的概念正当防卫是指在遭受他人非法侵害时,为了保护自身或他人的生命、健康、财产等合法权益而采取的合法防卫行为。

正当防卫是一种被法律认可和保护的权利,其目的在于维护公平正义,保护个人和社会的安全。

正当防卫的核心要素包括非法侵害、即时性、必要性和适当性。

非法侵害是指被侵害人在合法权益受到实际侵害或明确受到侵害的危险时,可以采取正当防卫行为。

即时性是指正当防卫行为必须是在非法侵害即将发生或正在进行时采取的,不能事后进行。

必要性是指正当防卫行为必须是为了制止非法侵害或排除危险,不能过度防卫。

适当性是指正当防卫行为必须是符合法律规定和社会风俗习惯的。

在现实生活中,人们可能会遇到各种形式的侵害,如盗抢、伤人、非法侵入等。

正当防卫的标准

正当防卫的标准

正当防卫的标准
正当防卫的标准主要包括以下几个方面:
起因条件:需要有不法侵害现实存在。

这是正当防卫的前提条件,只有存在不法侵害,才能进行正当防卫。

时间条件:正当防卫必须在不法侵害正在进行之时实行,此时才能合法地进行正当防卫。

对象条件:正当防卫必须针对不法侵害者本人实行,不能对没有实施不法侵害行为的第三者进行防卫。

主观条件:正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。

防卫目的的正义性是正当防卫的首要条件,出于保护非法利益的目的而实施的“防卫”不是正当防卫。

限度条件:正当防卫不能明显超过必要限度,且不能造成重大的损害。

如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,则属于防卫过当,需要负刑事责任,但是可以适当减轻或者免除处罚。

总的来说,正当防卫是公民在面临不法侵害时的一种自我保护权利,但必须在法律规定的范围内行使,否则可能构成防卫过当或违法行为。

正当防卫

正当防卫

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案 例 9
刘甲带7岁的儿子和堂弟刘乙去赶集,途 中,与同去赶集的周甲、周乙发生口角。刘 甲让刘乙去挡住周乙,自己用所带的口袋蒙 住周甲头部并进行猛打,直到周甲打昏扔不 停手。周乙见状,猛地冲过去将其儿子抓住, 并威胁刘甲放了周甲,否则将其子一砖头砸 死。刘甲、刘乙冲过去想夺回孩子,周乙一 砖头将孩子砸昏,迫使二人退开,然后将周 甲扶起一起逃走,途中将昏迷的孩子放在地 上还给刘甲,但孩子已被失手砸死。 返回
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案 例 11
一天晚上,赵某从同学家归来,路过 一条偏僻的胡同时,从胡同口跳出一个持 刀青年黄某。黄某把刀逼向赵某并让他交 出钱和手表。赵某扭头就跑,结果跑进了 死胡同,而黄某持刀紧随其后,慌乱害怕 中,赵某拿起墙角的一根木棒。向黄某挥 去,黄某应声倒下。赵某立即向派出所投 案,后经查验,黄某已死亡。
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案 例 6
王某与李某是邻居,两家时长因为楼道 内堆放的物品而发生争吵。王某与其妻子 商量,决定好好教训一下李某,让其再也 不敢故意找事。其妻说:“先打人的没理, 咱们气气他,让他先动手,然后好好打他 一顿。”于是,王某在中午时故意骂李某。 李某气愤之下先动手推了王某一下,王某 立即用准备好的木棍向李某头上打去,致 使李某脑神经严重性损伤,医学上称为 “ 去 皮 层 状 态 ” , 即 植 物 人 。 返回
(事前防卫、事后防卫) 处理方式: 符合具体犯罪构成的,按犯罪处理。
特别注意:
在财产性违法犯罪情况下,行为虽已 既遂,但现场来得及挽回损失的,应认定 为不法侵害尚未结束,可以实施正当防卫。
(三)主观条件
必须具有防卫意图
为了保护合法权益免受不法侵害
不符合主观条件的情形
保护非法利益 相互斗殴 防卫挑拨 偶然防卫

正当防卫的时间条件和限度条件是什么

正当防卫的时间条件和限度条件是什么

正当防卫的时间条件和限度条件是什么根据⼀般的刑法理论,正当防卫是指为了防卫⾃⼰或者他⼈的合法权益,对正在进⾏的不法侵害实施的反击⾏为。

正当防卫的时间条件和限度条件是什么?下⾯,为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识,店铺⼩编整理了相关的内容,希望对您有帮助。

正当防卫的时间条件和限度条件是什么正当防卫的时间条件:为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害,⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为,对不法侵害⼈造成损害的,属于正当防卫。

依据刑法规定,正当防卫⾏为的实施必须在不法侵害正在进⾏之时,“正在进⾏”⼀般理解为不法侵害已经开始,但是尚未结束。

正当防卫的限度条件:1.不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度,是指⾏为的性质、⾏为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的⼿段、⼯具的性质和打击部位等因素的统⼀。

对于不法侵害实⾏正当防卫,如果⽤轻于或相当于不法侵害的防卫强度不⾜以有效地制⽌不法侵害的,可以采取⼤于不法侵害的防卫强度。

当然,如果⼤于不法侵害的防卫强度不是为制⽌不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度。

2.不法侵害的缓急。

是指侵害的紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产等合法权利的危险程度。

不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义,尤其是在防卫强度⼤于侵害强度的情况下,确定该⾏为⼤于不法侵害的防卫强度是否为制⽌不法侵害所必需,更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3.不法侵害的权益。

不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之⼀。

为保护重⼤的权益⽽将不法侵害⼈杀死,可以认为是为制⽌不法侵害所必需的,因⽽没有超过正当防卫的必要限度。

⽽为了保护轻微的权益,即使是⾮此不能保护,造成了不法侵害⼈的重⼤伤亡,⽽就可以认为是超过了必要限度。

正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进⾏的不法侵害,⿎励公民和正在进⾏的不法侵害作⽃争,震慑犯罪分⼦,使其不敢轻举妄动。

正当防卫的法律规定

正当防卫的法律规定

正当防卫的法律规定⽣活中,我们要是遭受他⼈的不法侵害,此时是可以采取⼀些必要的措施来进⾏制⽌的。

这其实就是刑法中规定的正当防卫,你知道正当防卫的五个构成要件是哪些吗?正当防卫的法律规定是怎样的?下⾯,店铺⼩编就带您来了解。

构成正当防卫的五个要件有哪些?构成正当防卫的五个要件分别是起因条件,存在不法侵害现实;时间条件,即不法侵害正在进⾏;主观条件,具有防卫的意识;对象条件,针对侵害⼈进⾏的防卫;限度条件,没有明显超过必要限度。

1、起因条件:不法侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。

“不法”指法令所不允许的,其侵害⾏为构成犯罪为条件。

对于精神病⼈所为的侵害⾏为,⼀巴黎茶馆⾎案般认为可实施正当防卫。

但是并⾮针对所有的犯罪⾏为都可以进⾏正当防卫,例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪,⼀般不适⽤正当防卫制度。

不法侵害应是由⼈实施的,对于动物的加害动作予以反击,原则上系紧急避险⽽⾮正当防卫。

不法侵害必须现实存在。

如果防卫⼈误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。

假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此⾏为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件。

2、时间条件:不法侵害正在进⾏不法侵害正在进⾏的时候,才能对合法权益造成威胁性和紧迫性,因此才可以使防卫⾏为具有合法性。

不法侵害的开始时间,⼀般认为以不法侵害⼈开始着⼿实施侵害⾏为时开始,但是在不法侵害的现实威胁⼗分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害⾏为已经开始。

例如恐怖分⼦在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀⼈⽽侵⼊他⼈住宅的,即使尚未着⼿杀害⾏为,但也被视为不法侵害⾏为已经开始。

不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候,视为不法侵害已经结束。

具体表现在:不法侵害⼈被制服,丧失了侵害能⼒,主动中⽌侵害,已经逃离现场,已经⽆法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。

法律界经典案例正当防卫(3篇)

法律界经典案例正当防卫(3篇)

第1篇在我国法律体系中,正当防卫是一项重要的法律原则,旨在保护公民的人身权利和财产安全。

正当防卫的概念源于《中华人民共和国刑法》第二十条,其规定:“为了制止正在进行的不法侵害,对不法侵害人造成损害的,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

”正当防卫的法律规定体现了我国法律对公民权益的保护,同时也是维护社会和谐稳定的重要手段。

本文将以一起经典的正当防卫案例为切入点,对正当防卫的法律适用进行解析。

一、案例背景2010年,某市发生了一起因邻里纠纷引发的命案。

被害人李某因房屋地基问题与邻居张某发生争执,张某持刀威胁李某。

在危急关头,李某的弟弟李某某拿起身边的铁棍,将张某击伤。

张某受伤后逃走,李某某随后报警。

警方赶到现场后,将张某送医救治。

经鉴定,张某的伤势构成轻伤二级。

本案中,李某某的行为是否构成正当防卫,引发了社会的广泛关注。

二、案件审理在审理过程中,法院认为,张某持刀威胁李某,李某某的行为是为了制止正在进行的不法侵害,符合正当防卫的构成要件。

具体分析如下:1. 存在正在进行的不法侵害。

张某持刀威胁李某,侵犯了李某的人身权利,属于正在进行的不法侵害。

2. 李某某的行为是为了制止不法侵害。

李某某在面临生命危险的情况下,拿起铁棍击打张某,其行为具有正当性。

3. 李某某的行为没有明显超过必要限度。

在张某持刀威胁李某的情况下,李某某采取击打的方式制止不法侵害,没有明显超过必要限度。

综上所述,法院认为李某某的行为构成正当防卫,依法不负刑事责任。

三、正当防卫的法律适用本案中,正当防卫的法律适用主要体现在以下几个方面:1. 正当防卫的构成要件。

正当防卫的构成要件包括:存在正在进行的不法侵害、为了制止不法侵害、没有明显超过必要限度等。

2. 正当防卫的时间条件。

正当防卫的时间条件是指不法侵害正在进行时,此时公民有权采取防卫行为。

3. 正当防卫的对象条件。

正当防卫的对象条件是指防卫行为针对的是不法侵害人,而不是其他人。

法理学中的正当防卫问题

法理学中的正当防卫问题

法理学中的正当防卫问题在法理学的探讨中,正当防卫一直是一个备受争议的话题。

正当防卫是指在合法的情况下,为了保护自己或他人的人身权益而进行的防卫行为。

但是,如何确定正当防卫的范围和限度,一直是法学界关注的焦点。

本文将探讨一些与正当防卫相关的问题,包括正当防卫的定义、界限和道德考量。

首先,正当防卫的定义是一个重要的起点。

根据我国刑法的规定,正当防卫是指在不得已的情况下,为了抵御正在非法侵犯自己或他人人身权益的侵害行为,采取的具有必要性的防卫行为。

从定义中可以看出,正当防卫必须具备两个基本条件:一是存在非法侵害的行为,二是采取防卫行为的必要性。

这两个条件是互相关联的,只有在非法侵害行为确实存在,并且采取防卫行为是必要的时候,才能认定为正当防卫。

其次,正当防卫的界限也是一个复杂而有趣的问题。

在现实生活中,人们常常面临不同程度的威胁和危险。

那么,对于这种情况下的自卫行为,何时可以被认定为正当防卫呢?法学家们对此有不同的观点。

有一种观点认为,正当防卫的界限应该是合理防卫的极限,即当被侵害者的防卫行为在合理性和必要性上都得到保障时,才能被认定为正当防卫。

另一种观点则主张将正当防卫的范围扩大,更多地考虑盗匪心理因素和侵权者的警告义务,以确保被侵害者在危险情况下的自我保护权利。

综合这些观点,我们可以得出结论,正当防卫的界限应该在确保个人自卫权的前提下,充分考虑到行为的合理性、必要性和比例原则。

除了法理学的讨论外,正当防卫问题还涉及到道德层面的考量。

正当防卫是一种自卫行为,但它是否在伦理上是道德的,却是不容忽视的。

有人认为,在受到侵害时,为了保护自己或他人的人身权益,采取防卫行为是理性和正当的,符合道德规范。

然而,另一些人认为,正当防卫可能存在过度反应和过度报复的情况,这种情况下的防卫行为就失去了正当性,甚至可能导致更大的危害。

因此,我们需要在法律的框架下,同时考虑到道德层面的约束,实现正当防卫的平衡。

最后,正当防卫的适用情况还与法律制度的完备性和公正性有关。

论正当防卫的必要限度

论正当防卫的必要限度

论正当防卫的必要限度正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。

通说认为,成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件:(1)前提条件:有实际的不法侵害存在。

(2)时间条件:不法侵害正在进行。

(3)对象条件:针对不法侵害人本人实行。

(4)主观条件:防卫人出于防卫的意图。

(5)限度条件:防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

对前述四个条件的理解和认定,理论界和实务界的认识相对一致,争议不大。

然而,对于如何准确把握正当防卫的限度条件,如何正确区分正当防卫和防卫过当,在理论界和实务界均存在较大争议。

对正当防卫必要限度的准确把握,理应是正当防卫制度的重中之重。

因此,研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。

一、正当防卫限度立法背景及理由的考察为了制止犯罪分子的不法侵害,保护公民的合法权利,1979年刑法第十七条第二款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。

”针对这一规定,理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。

但何为“超过必要限度”,何为“不应有的危害”,法律没有具体规定,难以操作。

司法实践中,对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。

这一问题的出现,在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为,甚至出现了针对不法侵害,由于害怕掌握不好界限,不敢防卫的情况。

针对上述问题,1997年刑法修订时,对正当防卫的规定作了重要修改。

其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款,修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任;但是应当减轻或者免除处罚”,作为现行刑法的第二十条第二款。

进言之,现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字,并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”,力求划清正当防卫与防卫过当的界限,以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为,有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。

正当防卫的构成要件

正当防卫的构成要件

正当防卫的构成要件(一)正当防卫的前提条件成立正当防卫,其前提是必须存在紧迫的、现实的不法侵害。

首先,刑法是规制对社会危害较大的一类行为,刑法的目的不在于维持社会伦理秩序,而在于保护法益。

其次,正当防卫的目的是为了排除和制止非法侵权行为,不把实施非法侵害行为人的主观因素考虑在内,这有利于保障人权平等。

因此,在设立相关制度时,需要确定非法侵害行为,不应考虑犯罪者的主观因素,才能实现正当防卫制度的设立目的,这一制度确立的根本目的是为了更好地为人权提供保障。

(二)正当防卫的对象条件鉴于不法侵害的紧迫性,公民在进行正当防卫时,侵害人的刑事责任能力是很难立刻判断出来的,防卫人不可能也没有必要事先准确判断,否则对防卫人的要求就过于苛刻,即使能够迅速准确判断出不法侵害人的刑事责任能力,也不能因为侵害人刑事责任能力不健全而放任不法侵害的发生,这将给国家利益、公共利益以及公民的合法权益带来难以弥补的损失。

因此,正当防卫的对象范围其中不包括:减轻刑事责任能力人、相对无刑事责任能力人和全无刑事责任能力人,这一做法不利于法律利益的维护,也违背了正当防卫的立法宗旨。

然而,只有在万不得已的情况下,才能对这类人做出正当防卫行为,应该尽可能采取其他适当的方法来避免对这类人造成损害,防止他们实施非法侵害行为。

它不仅考虑到侵害人的特殊情况,而且有助于维护社会利益、国家利益,更重要的是,保护了作为公民的合法权益。

因此,不能对任何没有实施不法侵害的第三者进行防卫反击,只能针对不法侵害者本人进行防卫和反击,但是,现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参加者,对于共同实施不法侵害的其他行为人,都可以对其实行正当防卫。

(三)正当防卫的主观条件长期以来,成立正当防卫的限制条件比较多,其中一个就是认为必须同时具有防卫认识和防卫目,主要是受行为无价值论的影响,这一观点在理论界占主导地位。

然而,近年来,随着毫无价值结果论的热烈讨论,“不要说防卫目的”和“不要说防卫意图”这两种观点开始在社会上变得流行起来。

专升本刑法特别专题-正当防卫(附练习题和答案)

专升本刑法特别专题-正当防卫(附练习题和答案)

2、避险目的: 即行为人实施避险行为所希望达到的结果。
紧急避险的避险目的必须是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产或其他权利免受侵害这一正当目的。
(二)避险起因 避险起因必须是合法权益遭受损害危险。
所谓危险是指某种有可能立即对合法权益造成损害的紧迫事实状态。
危险的主要来源有四种: 1、自然的力量。如火灾、地震、山崩、海啸、台风、泥石流等等。 2、动物的侵害。如恶狗咬人、野兽、毒蛇袭击等。 3、非法侵害行为。这里的非法侵害行为,包括有责任能力人的侵害也包括
(三)防卫对象 正当防卫的防卫对象只能是不法侵害人本人。
具体包括两种情况: 一是针对不法侵害人的人身进行防卫, 二是针对不法侵害人的财产进行防卫。 即使通过防卫第三人可以达到防卫目的,也不属于正当防卫。
注意: 对动物侵害的反击是否属于正当防卫? 对无主动物的自发侵害的反击 → 自我保护 对有主动物的自发侵害的反击 → 紧急避险 行为人驱使动物侵害他人 → 正当防卫
为。
(二)防卫过当的罪过形式 本书支持“排除直接故意说”。
(三)防卫过当的刑事责任 1、防卫过当的定罪
防卫过当并不是一个独立的罪名,对防卫过当应该根据防卫人主观上的罪过 形式和客观的损害结果来确定。
2、防卫过当的量刑 “应当减轻或者免除处罚”
案例: 宋某持三角刀抢劫王某的财物,王某夺下宋某的刀,并将宋某推到在水泥地
第二节 紧急避险 案例一:附近山林里燃起大火,即将蔓延到整个村庄,村长下令将火源四
周的房屋拆毁以杜绝火源,村长的行为就是紧急避险。 案例二:某人夜行遇到抢劫犯的袭击,无力反抗,破窗进入他人家里躲藏,
该人的行为也是紧急避险。
一、紧急避险的概念 概念:为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免 受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小合法权益的行 为。

正当防卫及防卫过当

正当防卫及防卫过当

正当防卫及防卫过当正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏,这是正当防卫的时间条件。

下⾯店铺⼩编就为您介绍⼀下正当防卫和防卫过当。

⼀、正当防卫及防卫过当根据刑法第20条第1、2款的规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害,对不法侵害⼈所实施的制⽌其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重⼤损害的⾏为。

正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本⼈或者他⼈合法权益的⼀项权利。

公民在⾏使这⼀权利时,即使对不法侵害⼈的⼈⾝或其他权益造成损害也不负任何责任。

但是,正当防卫的权利并不是毫⽆限制。

为了避免公民滥⽤这种权利,我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时,⼜明确地规定了⾏使正当防卫权利应受的限制条件。

成⽴正当防卫,必须同时具备下列条件:(⼀)必须有不法侵害⾏为发⽣所谓不法侵害⾏为,是指⼈所实施的对国家、公共利益和公民个⼈合法权益的违法的侵袭和损害⾏为。

关于不法侵害的范围,包括违法和犯罪⾏为。

关于不法侵害的程度,只能对具有暴⼒性、破坏性、紧迫性的不法侵害实⾏正当防卫。

基于上述认识,对下列⼏种⾏为,均不能或不宜进⾏正当防卫:(1)对合法⾏为不能进⾏正当防卫;(2)对正当防卫⾏为不能实⾏反防卫:(3)对紧急避险⾏为不能实⾏正当防卫;(4)对意外事件不能实⾏正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进⾏正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进⾏正当防卫。

如果事实上不存在不法侵害,⾏为⼈误认为存在不法侵害⽽对臆想中的侵害者进⾏防卫,则属于假想防卫。

对此种情形的处理,视⾏为⼈主观上有⽆过失⽽不同:如果主观上有过失,并造成法律规定的损害后果,依过失犯罪论处;如果没有过失,则应当按照意外事件处理,不予追究⾏为⼈的刑事责任。

(⼆)不法侵害⾏为必须正在进⾏正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏,这是正当防卫的时间条件。

所谓正在进⾏,是指不法侵害已经开始,尚未结束。

所谓不法侵害已经开始,通⾏认为是指在⼀般情况下,应以不法侵害⼈着⼿实⾏不法侵害时作为不法侵害开始的标志,但在不法侵害的现实威胁已经⼗分明显、紧迫的情况下,即使不法侵害尚未着⼿,也应认为不法侵害已经开始。

正当防卫的标准

正当防卫的标准

正当防卫的标准正当防卫是指在面临非法侵害时,为了保护自己或者他人的人身、财产安全而采取的必要防卫行为。

在我国法律体系中,正当防卫是受到法律保护的。

那么,什么样的行为才算是正当防卫呢?下面将从法律的角度对正当防卫的标准进行解析。

首先,正当防卫的标准包括三个方面,非法侵害的条件、防卫的限度和紧急状态的要求。

非法侵害的条件是指,正当防卫必须是针对非法侵害行为。

非法侵害行为包括对人身或者财产的直接侵害,比如被盗、被抢、被打等。

这种侵害行为必须是已经发生或者即将发生的,不能是一种潜在的、虚构的侵害。

其次,防卫的限度是指,正当防卫必须是在必要的限度内进行的。

也就是说,防卫行为必须是针对非法侵害行为的,且必须是为了制止、排除非法侵害的行为。

防卫的手段必须是合理、必要的,不能超出必要的限度,否则就会构成过当防卫。

最后,紧急状态的要求是指,正当防卫必须是在紧急状态下进行的。

也就是说,在面临非法侵害时,没有足够的时间去请求帮助或者通过其他方式解决问题,必须立即采取防卫行为来制止非法侵害。

在实际生活中,我们要在法律的框架下正确理解和适用正当防卫的标准。

在面临非法侵害时,我们可以采取必要的防卫行为来保护自己或者他人的人身、财产安全。

但是,在进行防卫行为时,一定要注意符合正当防卫的标准,不能过当,否则就会构成违法行为。

总之,正当防卫是法律赋予我们的权利,但是也是一项受到限制的权利。

只有在符合非法侵害的条件、防卫的限度和紧急状态的要求下,我们才能够依法采取正当防卫行为。

希望大家能够理性对待正当防卫,做到在保护自己和他人的安全的同时,也不会违法犯罪。

正当防卫的概念

正当防卫的概念

正当防卫、防卫过当、紧急避险一、什么是正当防卫我国刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。

正当防卫是在紧急状态下,为了保护合法权益而派生的一种权利。

这种权利不是随时可以任意行使的。

如果行使不当,或者滥用这种权利,不但达不到正当防卫的目的,反而可能对他人造成不应有的损害,危害社会,构成犯罪。

因此,进行正当防卫必须遵守一定的条件。

(一)正当防卫的起因条件---必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。

对合法行为不能实施防卫。

例如:公民依法扭送正在实施犯罪的人犯,执法人员依法拘捕人犯,人犯或第三者均不得以人身“受到侵害”而实行正当防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的,而不是假想的。

没有不法侵害,行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫,称为假想防卫。

假想防卫,行为人主观上有过错的,按过失犯罪处理,无过错的,按意外事件处理,不承担刑事责任3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

例如,狗要咬人,如果是野狗,可直接打死,不损害任何人的财产利益,如果是别人养的,打死就是紧急避险,即为了较大利益,牺牲较小利益也不承担责任.都不是正当防卫(二)正当防卫的时间条件---不法侵害行为正在进行。

即已经开始,尚未结束。

如果不符合这个时间条件的防卫,称为防卫不适时。

防卫不适时,有两种:不法侵害尚未开始就实施防卫,即"先下手为强"叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫,叫事后防卫。

防卫不适时,属于故意犯罪。

(三)正当防卫的对象条件---只能对不法侵害者本人实施。

如果对第三者实施,属于故意犯罪。

对于针对第三者进行所谓防卫的,应视不同情况处理。

如果故意针对第三者进行所谓防卫,就应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害者而进行所谓防卫的,则以假想防卫来处理。

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正当防卫的时间条件和限度条件阮能文正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主,而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”,权益衡量原则,是衡量的重要依凭。

明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系,仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。

根据一般的刑法理论,正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益,对正在进行的不法侵害实施的反击行为。

对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议,但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件,由于法律规定较为笼统,各方争论不休,仁智互见,迄今还没有较统一说法。

笔者无意窥一斑而盖全豹,只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。

一、正当防卫的时间条件我国刑法第二十条第一款规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫。

依据刑法规定,正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时,“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始,但是尚未结束。

(一)何谓已经开始,同样存在众多不同见解,笔者择几种有代表性的学说分述如下:“着手说”认为,应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。

如在故意伤害案件中,不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为,对于某些危险性较大尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害,其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为:不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。

仔细分析上述各种学说,暂且不对它们作优位评判和价值取舍,都具有一定合理性,但是由于观察问题的视角不一,且不够开阔,以致于都存在或多或少的局限性。

“着手说”在多数情况下是可以成立的,但是在司法实务中,可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那,依据“着手说”,对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为,如果要在已经着手时方可实施正当防卫,最大的问题就是可能使防卫不到位,不利于对被侵害法益的充分保护。

而且,对于“着手”本身,在刑法学界的争论甚大,如何认定着手,本身即是一个问题。

“临近说”观察的视角过于狭小,在正当防卫的时间条件的问题上,仅仅具有殊别性,而不具备普适性,因此不能涵盖所有的情形。

对于“现场说”,能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正,但是该学说最根本的缺陷在于,某些情况下是不容易确定的,任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场,就实施所谓的正当防卫,很容易引起正当防卫的滥用,引起道德危险。

综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况,笔者以为,认定不法行为开始应该坚持如下标准:在一般的情势下,以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间,在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害,为了能有效保护法益,即使不法行为人尚未着手,或者不法行为人尚未进入作案现场,只要根据当时之具体情势,即可认为不法侵害已经开始,可以实施正当防卫。

常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。

如上所述,既然坚持以“着手说”作为判断不法行为已经开始的原则性标准,但是由于对“着手”的含义极其判断本身即是一个争论不休的问题,笔者认为有必要在此对刑法意义上的“着手”问题澄清,以期能够更好把握。

关于如何认定“着手”,在大陆法系的刑法理论界主要存在“客观说”、“主观说”、“折衷说”三种有代表的学说。

“客观说”为刑事古典法学派所主张,认为判断是否着手应该以客观事实为基础,而不能以行为人主观意思为标准,即该学说强调判断着手时的行为的客观性质,而排斥行为人的主观意思。

“客观说”一味强调行为的客观性质,而置行为人的主观意思于不顾,是判断着手问题走向一个极端的表现,有其合理性,但是也存在不足。

“主观说”为近代刑法理论所主张,该观点站在犯罪人危险性格的发现这个立场,认为判断犯罪实行行为的着手应从行为人的主观方面入手,以证明行为人具有犯罪意思为根据。

持这种观点的学者认为,离开行为人的主观方面,则着手实行就无法判断 [1]。

由此可见,“主观说”是抛弃行为的客观性质而完全建立在行为人的主观意思的基础上判断着手的,很明显是对“客观说”的过于矫正,注定也走向了另以极端,也是带有局限性的。

“折衷说”也称为主观的客观说,其侧重于主观说。

该学说主张对着手问题的判断不应该单纯用行为人的主观意思或者行为的客观性质为基础,应该坚持结合主观和客观两个方面,从行为人的主观意思判断其行为侵害法益的危险性是否已经达到迫切的程度,并以此作为判断不法侵害已经开始的标准。

即在坚持二者相统一的基础上,而对主观方面有所侧重。

笔者以为,“折衷说”集“客观说”和“主观说”之优点,克服了两者之不足,能兼顾行为人当时的主观意思和行为的客观性质,同时在具体的案件中,对着手的认定不是在主观意思和行为客观性质上均分,而是侧重于行为人的主观意思,不法行为人实施的危害行为是其主观意思的外化,从某种程度上而言,行为的客观性质决定于行为人的主观意思,所以,侧重于行为人的主观意思来认定着手显然更加趋于合理,不失为一种有效的认定标准。

(二)直接认定尚未结束显然有一定的难度和不利于操作,相反,确定结束和尚未结束的“临界点”相对更容易一些。

把握好不法侵害已经结束的不同形态,也就能依据“临界点”确定尚未结束的形态。

对于不法侵害已经结束,有三种情形:首先是“侵害结束”,是指不法行为人对客体的侵害已经完成,达到了不法行为人的主观目的,在该过程中,受害人(特指有受害人的场合)没有进行正当防卫或者防卫失败,而且根据当时的情势,客观上没有再进行不法侵害的可能,不法行为人没有再对客体进行侵害的主观意思。

其次是“自动结束”,该种情形表现为不法行为人在实行不法侵害的过程中,出于惧怕、悔恨、良心上的发现或者其他因素出自内心地自动彻底中止不法行为人主观上认为原可以继续进行下去的对客体的侵害。

此时的自动中止与认定直接故意犯罪时的中止形态谓为同一,仍然包含两种情形:自动中止不法侵害和在不法侵害已经完成的情形下,自动有效防止犯罪结果发生。

此时,受侵害的客体已经完全脱离危险,没有也根本没有进行正当防卫的必要。

再次是“被迫结束”,该种情形是指不法行为人在实施对客体的不法侵害的过程中,由于实施了有效且及时的正当防卫,对不法行为人进行了有效制止,使其在当时的情形下不再具备继续侵害的能力,即使其“不能侵害”,或者是在实施不法侵害的过程中,由于出于不法行为人意志以外的原因,未能将不法侵害进行下去,而根据当时之情势,显然也没有继续实施侵害的可能性。

在不法侵害尚未结束的问题上,还有一个值得注意的问题,即是当不法侵害已经结束,不法行为人已经离开作案现场,但是确实存在可以挽回损失的情形下,能否实行正当防卫?或是不法侵害已经结束,但是实际的威胁并为完全消除或者是由于防卫人在当时的情形下过于惧怕、激愤的因素,对于侵害已经结束的事实一时难以分辨清楚,继续进行在防卫人当时主观上认为是正当防卫的防卫时,能否也认定为正当防卫,成为违法性阻却事由,而不追究防卫人的刑事责任?此类问题同样在学界和司法实务界,各方各持己见,争论颇大。

笔者以为,此类情形能否认定为正当防卫,成为刑法意义上的违法性阻却事由,与一国的刑事立法和刑事政策有关,当然刑事立法能对此类问题作明确的规定时最好的解决办法,也具有很大的可操作性,此类规范性规定从根本上体现了一个国家的刑事价值判断和利益权衡。

在刑事立法并不明确或者是在此类问题上出现所谓的“立法真空”时,则要根据一国的刑事政策进行认定,因为刑事政策在某种程度上体现了一国国民在此类问题上的普遍心理认知度,同时也体现了国民对此类问题的普遍情感。

具体表现为一国的刑事立法或者刑事政策,对不法行为人和受害客体更侧重于保护前者或者是后者(事实上,就是在正当防卫中,在刑事立法时仍然会顾及对不法行为人的保护,在国外一些刑事立法中明文规定了不法行为人的逆防卫权),当侧重于保护前者时,即体现为轻打击的趋向时,刑事立法或者刑事政策就会把结束和尚未结束的“临界点”前移,当更侧重于后者时,就会相应地把该“临界点”后移。

实质上涉及到一国刑事立法或者刑事政策的价值权衡问题。

在国外刑事立法中,对此问题也涉及不多,在日本刑法学界同样存在重大分歧,通说认为该种情形成立自救行为,而不能成立正当防卫。

而相反的学说所持观点是:该种情形能够成立正当防卫,理由是要把犯罪既遂和不法行为实施终了相区别,不能将二者完全等同,尽管在多数情势下二者可以划等号。

仔细分析这两种学说,可以发现,相反的学说在认定可以成立正当防卫的理由上,要实际认定是相当困难的,因为一方面要存在犯罪行为既遂后继续存在侵害法益的紧迫性,一方面又要在犯罪行为既遂后确立新的标准来认定侵害到什么时候,到什么时候方可成立正当防卫,也就是说要在犯罪行为既遂时期外,另外确立新的标准来认定作为正当防卫要件的侵害正在进行的终了时期,而要确立这样的标准尽管在理论上有一定可能性,但是实际上是相当不容易,而且人为把问题复杂化,而通说的观点则把犯罪行为既遂的时期等于不法行为实施终了的时期,不仅在实践上认定比较方面,而且解释起来也比较容易,不失为一种可取的办法。

但是鉴于我国刑法没有关于自救行为的规定,还是把这样的行为视为正当防卫比较合适[2]。

虽然认定此类情形成立正当防卫也能很好地打击犯罪,也能很好保护受害法益,但是在罪行法定的既有框架下,既然不法侵害已经实施完毕,就不具备正当防卫中不法侵害正在进行的时间条件,再对不法行为人进行在防卫人看来是所谓的防卫,不能成立正当防卫。

二、正当防卫的限度条件1979年刑法规定正当防卫的限度条件是:正当防卫超过必要限度,造成不应有的损害。

而现行刑法第二十条第二款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚,由此正当防卫的限度条件是:不能明显超过必要限度,造成重大损害,否则就是防卫过当。

比较而言,现行刑法明显降低了正当防卫的限度条件,更加注重防卫人利益的保护。

尽管如此,在限度条件上的争论可以说是在有关正当防卫的所有争论中最激烈的。

学界和司法实务界对什么是明显超过必要限度,什么是造成重大损害,明显超过必要限度和造成重大损害这二者的关系如何都存在重大分争。

笔者就上述争论逐一分述如下。

关于如何确定和理解正当防卫的必要限度,有三种不同的学说。

“基本必要说”认为,防卫行为同不法行为相比较,在手段、强度、后果、性质等方面要基本相适应,即不要求二者完全相适应,方可满足正当防卫的限度条件,否则构成防卫过当,承担刑事责任。

“必需说”认为,防卫行为足以制止不法侵害为必要限度,只要是为制止不法侵害所必要,无论对不法行为人造成的损害轻重,均不认为是防卫过当。

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