浅论我国反垄断法域外适用的完善

浅论我国反垄断法域外适用的完善

作者：龚雯华

来源：《法制博览》2012年第12期

【摘要】随着对外开放的逐步深入，域外的限制竞争行为对我国经济会产生影响越来越深远，我国虽然在反垄断法中明确规定了我国反垄断法具有域外效力，但并未有具体制度配合。为了确保中国的反垄断法对境外限制竞争行为进行顺利规制，故就该问题进行了分析与探讨。

【关键词】垄断；反垄断法；域外适用

一、国反垄断法域外适用的缺陷

我国的《反垄断法》第二条第二项规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”此条虽然在立法上确立了我国反垄断法的域外效力，但是对于制度的具体构建过于简单，具有不可操作性。所以对于当年轰动一时的两拓合资案，即使中国商务部认定两拓存在垄断行为，如何对其进行制约又是一大难题。国务院法制办《反垄断法》修改审查专家小组成员、中国政法大学教授时建中表示，虽然根据《反垄断法》第48条可以对其采取措施，但是如果中方要责令两拓恢复到集中前的状态，需要澳大利亚监管机构的配合，这涉及到一个执法效率的问题。透过两拓合资案可以看到我国反垄断法的域外适用具有如下缺陷：

首先，立法上存在缺陷。我国反垄断法第二条的规定过于笼统，没有对于影响的定性不清楚，不具有可操作性。没有追随国际上多数国家立法的主流，容易引起国与国的法律冲突，不利于问题的解决。其次，司法管辖上存在冲突。目前国际社会还不存在统一的国际反垄断法，各国都根据自己国家的情况制定反垄断法并要求形式管辖权，所以必然会导致管辖冲突。所以，如何解决司法管辖权的冲突这一问题正是我国反垄断法所要面临的一个重要问题。再者，域外执行存在较大困难。如果一国对某垄断案件做出判决，但需要到外国执行，而该外国根据本国有关法律规定并不承认或不执行该判决，该判决就失去了实际意义。实践中，能在一国形成垄断或对一国市场竞争形成影响的企业往往是大型企业，两拓的合资正是典型。此外，反垄断法具有的公法性质也加重了域外执行的难度。

二、我国反垄断法的域外适用制度的完善

（一）完善反垄断法域外适用的基本原则

美国在《对外贸易反托拉斯改进法》中采取了“合理的效果原则”。在司法实践中，主要形成了两种确定是否合理的标准：以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；或以本国利益大于外国利益为条件。欧洲法院认为，只有一项合并将对共同体市场产生直接的和实质性的影响并且这种影响是可以预见的时候，才可以适用效果原则。我国接受了美国等国立法纷纷采用

的效果原则，但是仅规定了“效果”而未对其加以限制，就不可避免法律适用的随意性。因此，应当借鉴美国修改了的“合理的效果原则”和欧洲法院对“效果原则”持以的谨慎态度，对“效果原则”的适用做出限制。

首先，应当对影响加以限制，即只有在产生“直接的、重大的且可以合理预见的”影响下才能适用效果原则。换言之，影响与行为要同时满足有直接因果院系切产生重大影响，而这种重大影响是客观标准下可以预见到的。

其次，我国应当明确我国反垄断法域外适用时遵循国际礼让原则。美国在1995年重新修订的《反托拉斯国际操作指南》明确纳入了礼让原则作为反垄断法域外适用的前置程序，并且列出了合理行使管辖权时应当考虑的因素。这项规定值得我国借鉴。笔者认为，通过明确我礼让原则，既可以限制我国反垄断法域外效力的无限扩张，也为我国与他国实施机关进行合作提供了基础。

（二）执法部门的改进

目前，我国的反垄断执法机构设置有很大的弊端，分工与工作范围不明容易造成执法矛盾。而且，反垄断法的域外适用涉及到境外调查、谈判等，需要执法机构具有专业经验和知识，而从目前情况来看，并非每个反垄断执法机构均能达到这样的要求。所以，比较科学的做法是授权商务部统一负责反垄断法域外适用的执法。

（三）涉外司法协助上设置特别规定

虽然反垄断法的域外适用已经是各国立法的普遍趋势，而且各国都有承认他国反垄断法域外适用的趋势。但是，仍然有必要在涉外司法协助上设置一些规定，以抵制有些国家利用自己的政治和经济优势随意滥用反垄断法的域外适用。

为了防止因外国反垄断法域外适用给本国利益造成损害，适当的立法抵制也是普遍的做法。为维护我国的利益，我国在反垄断法域外适用的司法协助方面，可以在调查取证、承认与执行两个领域做出一些规定，以维护本国利益。如禁止本国法院无条件提供信息于外国主张管辖权的法院等等。

（四）双边合作与协调

由于各国反垄断法的目的是保护本国的市场和本国的利益，并且国家之间市场结构、文化背景不同且缺乏相互之间的信任，因此目前来看统一各国的反垄断法规则很难实现。虽然双边合作存在明显的局限性，如这些协定都仅仅涉及程序问题、缺乏强制性、缺乏统一的争议解决机制，但在这样的历史背景下，其依然是反垄断法域外适用冲突协调的最有效方式。美国是反垄断法国际合作和协调方面的主要倡导者，其签订的反垄断法双边合作协定的数量居各国之首，其中以美国和欧盟之间达成的一系列反垄断法协定最具有代表性。比如双方所签订的《关于使用竞争法问题的协定》，该协定使得双方建立了合作，两方可以通过会议、通报等进行合

作商讨。我国应当积极与他国进行双边合作，在合作的具体内容中，应当借鉴美国和欧盟等比较成熟的一些规定，例如在协定中纳入积极礼让与消极礼让等等。同时也建议采取下列做法：将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来，比如规定垄断的定义；在各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准等。

（五）区域合作与协调

“两拓”合资案，徐士英教授发表观点表示，对于境外机构的反垄断执行效率涉及国与国的实力博弈，“目前虽没有国际统一的反垄断条约，却存在区域性的竞争法联合组织，如欧盟，由于其代表了欧洲主要产钢国的声音，…两拓‟就不可能不重视其意见。”而在东亚地区，中日韩三国在对海外资源的依赖程度方面拥有类似的利益诉求，因此应当考虑建立区域性的反垄断组织。我国参加了亚太经合组织，笔者认为我们需要一个适当的论坛来讨论东亚地区的竞争政策与竞争法实施中的问题。所以，应当更多地利用亚太经合组织下的竞争政策与放松管制论坛以及关于竞争政策的最高级官员会议。

竞争政策与放松管制论坛的目的是提高本地区的竞争环境，增进对区域竞争法与竞争政策的理解，研究竞争对贸易与投资流动的影响，以及确定成员方之间技术合作的领域。目前，成员方的竞争机构并不总是参加竞争政策与放松管制论坛的会议。然而，竞争政策与放松管制论坛对于讨论与亚太地区竞争政策与法律实施有关的问题是一个非常有价值的平台。我国应当重视并充分利用这个论坛，并推动其他东亚地区竞争机构对此加以重视，将其作为交流经验、意见以及促进合作的论坛。2005年成立的竞争政策最高级官员会议也为促进东亚地区竞争机构之间的合作提供了一个适当的论坛。为了把最高级官员会议发展成为一个既可以交换经验和看法又能促进东亚地区竞争机构之间合作的一个论坛，这需要东亚地区竞争机构的支持和协作。

①总之，我国应当为促进区域合作与协调做出必要的努力。

注释：

①南部利之：《推进东亚国家竞争政策与竞争法领域的国际合作》，载王晓晔主编《反垄断法立法热点问题》，社会科学文献出版社，2007年版：第412页.

参考文献：

[1]王为农.反垄断法的域外适用及其国际冲突的解决——经济法论丛[M].北京：中国方正出版社，2005.

[2]陈灿祁.论我国反垄断法的域外适用[J].湘潭师范学院学报，2009.01.

[3]王先林.WTO竞争政策与中国反垄断立法[M].北京：北京大学出版社，2005.

[4]杨柏国.从“两拓”合资案看我国域外适用制度之完善[J].法学，2009，（9）.