论反垄断法的域外适用

论反垄断法的域外适用
摘要
随着经济全球化的发展，国际经济贸易领域内的各种限制竞争行为日益突出，很多国家为了维护本国的经济利益，纷纷寻求反垄断法的域外适用来规制国际反垄断行为，但由于各国之间尚未达成规范国际性限制竞争行为的统一规则，世界各国在采用域外适用时，由于适用的原则自身的缺陷和各国管辖权的差异，造成反垄断法域外适用存在不少问题。

本文主要介绍了反垄断法域外适用的理论根据、反垄断法域外适用过程中所存在的问题及解决办法，以及世界主要国家反垄断法域外适用的情况，希望我国通过借鉴国外域外适用的有效经验，立足我国国情，制定我国反垄断法域外适用条款。

【关键词】：经济全球化国际性限制竞争行为反垄断法域外适用效果原则
Abstract
With the development of economic globalization and international economic and trade fields of restricting competition is getting more and more prominent, many countries to safeguard their economic interests. scrambling to find an anti-monopoly law to the extraterritorial application of the international anti-monopoly regulation. However, due to limited
competition among countries has not yet reached the international standard uniform rules. countries in the world use the extraterritorial application, the application of the principles
of their own shortcomings and the differences in national jurisdictions. there are many problems caused by the extraterritorial application of the anti-monopoly law.
【Key words】: Economic Globalization International restricting competition Anti-monopolylaw Extraterritori alapplication Effect principle
导语
反垄断法域外适用是在国际法中缺乏规范国际性限制竞争行为的统一规则，而
国际经济贸易领域内的各种限制竞争行为日益突出情况下，世界各国为了维护本国
的合法权益而采取的一种法律措施。

但是由于反垄断法域外适用的原则自身的缺陷
和各国管辖权的差异，对何谓反垄断法域外适用的理论根据、反垄断法域外适用的
原则究竟有哪些、因以何原则为首要原则等问题，在国际法中并没有明确的界定，
因此反垄断法域外适用在实际运用上存在着诸多争议。

所以，本文针对反垄断法域
外适用在实际运用上所存在的这些问题，我拟作些探讨，以期抛砖引玉，推动“反
垄断法域外适用”制度的研究。

1．反垄断法域外适用的原因
经济全球化已成为一股强大的、不可逆转的世界潮流,融入经济全球化是各国面
临的必然战略抉择。

同时, 面对日益发展的经济全球化和越来越激烈的国际竞争,
世界各国都在积极推进贸易与投资自由化。

近年来,主要着眼点在于消除关税壁垒和
配额限制等非关税壁垒。

其中, 最重要的成果就是世贸组织的诞生,由此产生了一个
全球性的多边贸易体制。

WTO 体制的本质特征在于消除来自政府的妨碍自由贸易的措施。

除此之外,国际上尚未达成规范来自企业的国际性限制竞争的统一的竞争规则。

在这种情况下,通过政府间谈判而开放的国际市场就非常可能因私人的限制竞争行为而被重新封锁起来。

例如,国内的生产商可以通过独家交易协议或者参与国内分销商的联合抵制而排除国外生产商的市场进入和竞争。

因此,有学者指出:“世贸组织致力于促进各国开放市场与建立促进贸易的全球竞争,但没有建立与市场经济和自由竞争相配套的竞争政策, 这不能不说是世贸组织体系的重大缺陷。

1998年WTO 争端解决机构审理的美国柯达公司和日本富士公司之间争议案说明，一个国家的生产商与其销售商之间的独家销售协议可能影响这个国家的对外贸易。

柯达／富士争议案的核心问题是富士公司的销售制度。

富士公司作为一个胶卷生产企业，在日本胶卷市场上占有百分之七十的份额，并且与4家企业订立了长期独家供货协议。

些协议的后果是，这些销售商只能从富士公司购入胶卷。

这个限制竞争表面看来是一个日本国内法的问题，但是，可以想见，日本富士公司如果可以根据日本法将这种销售方式长期维持下去，这就不仅会严重损害日本国内胶卷市场的竞争，而且也会抵制外国产品进入日本市场。

事实上，富士公司订立的这些纵向限制竞争协议起到了双重限制竞争的后果，即一方面是富士公司在滥用其市场支配地位，另一方面是富士公司的销售商之间建立一个抵制进口产品的卡特尔（即进口卡特尔）。

尽管世贸组织认为富士公司在其国内市场中非常明显地实施纵向限制的行为,但美国仍然败诉,其理由很简单:世贸组织法律只规制国际贸易的国家扭曲行为,而不管国家之外的私人限制竞争行为。

柯达／富士争议案清楚地表明，WTO目前没有能力处理私人限制竞争问题，尽管这种限制竞争与政府的限制竞争一样，对国际贸易自由化有着很大的危害。

针对来自企业的妨碍贸易和投资自由化的国际性限制竞争行为,即私人限制竞争行为，理论上可选择三种方案:
(1) 全球不干涉主义,即允许这些行为不受任何政府的管制。

然而,如果允许国际性限制竞争行为不受任何政府管制,就意味着世界上没有真正的贸易与投资自由,违背了各国政府努力进行多边贸易谈判和建立世贸组织的初衷。

故这种选择是不可能的。

(2) 制定国际反垄断法。

随着越来越多的国家参与国际经济贸易和越来越多的国家
颁布反垄断法,如果各国法律对同一个限制竞争行为有着不同的规定,那么国际经济贸易就会产生越来越多的法律冲突，进而严重妨碍贸易与投资的自由化。

因此制定国际反垄断法是非常必要的,这是一条避免和减少各国法律冲突的有效途径。

然而，尽管人们在这个方面已进行了很多努力,但由于国家管辖权的冲突等种种原因,建立国际反垄断法的时机目前尚不成熟，仍需要经历一个相当漫长的过程。

(3) 反垄断法的域外适用,即扩大反垄断法适用范围将国际性限制竞争行为纳入本国反垄断法的管辖之下。

该制度首创于美国,今天已被世界多数国家采用,如欧盟、波兰、保加利亚等。

因为,如果一个国家的法律固守传统属地主义的狭隘适用范围,就不可能对来自企业的国际性限制竞争行为给本国造成危害进行有效的管制。

特别是在国际机构不能对国际性限制竞争行为在世界范围给予制约的情况下,由于国际性限制竞争行为而使主权受到威胁的国家就必须超越其领土,对某些企业在国外的违法行为适用本国的反垄断法,从而维护主权国家经济利益,促进世界经济的合作与发展。

也因为如此，反垄断法的域外适用就成为了现今国际环境下，规制来自企业的国际性限制竞争行为最适当的方法。

那么反垄断法域外适用的理论依据又在哪里？
根据传统国际法的原则，一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力，此即属地管辖原则; 一国法律对在其领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，此即属人管辖原则。

而在现代国际法中，属地管辖原则被延伸，即不仅对在本国领域内的行为，而且对那些发生在本国领域外但在本国完成或对本国有直接影响的行为都有管辖权。

前者被称为客观地域管辖原则，后者被称为主观属地管辖原则。

显然，反垄断法的域外适用涉及的是主观属地管辖原则。

由于这一原则适用的结果有可能使各国对同一事项都可以主张管辖权，因而难免会发生法律冲突。

为了取得一国的反垄断法对当事人在国外的行为行使域外管辖的理论根据，国际法协会自1964年以来就对这个问题进行了反复的审议。

在1972年的纽约大会上，对一国在国外实施的垄断和限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了国际法上的几项原理尽管这些原理未被条约化、法律化，但是，作为各国反垄断法域外适用的指导方针具有重大影响。

这些理论是：
(1) 部分行为理论---履行地原则。

该理论认为，当符合垄断行为构成要件的行为
在国外发生，并且该行为至少有一部分是在国内实施时，可以承认域外管辖权。

这种理论源于属地主义，是基于国内垄断行为的客观要件而把属地主义加以扩展的原理。

对此理论，国际法学界在域外适用是要求在国内实施一部分垄断行为还是要求足够的行为效果问题上，还存在很大分歧。

(2) 行为归属理论---单一经济实体原则。

该理论把行为概念抽象化，把国内子公司和国外母公司在资本关系、组织机构、支配与服从等实质机能上看作是一个有机联系的整体。

因此，前者的垄断行为是按母公司的指示行事的，在确定国内子公司的行为归属于国外母公司时，即可在域外适用本国反垄断法。

(3) 效果理论---效果原则。

该理论认为，构成违反反垄断法的要件主要包括两方面：
一是当事人在国外的行为; 二是该行为在国内所产生的效果，其中，国内效果是决定因素。

当国内的效果是由国外的行为所直接产生，而且是作为当事人的主要意图的结果而产生时，就应当承认反垄断法的域外适用。

可见，部分行为理论和行为归属理论都是依据当事人在本国内实施的垄断行为而行使域外管辖权的。

两者的差异仅在于，一个是外国企业或公司自身在本国内实施垄断行为，一个是支配自己的子公司实施垄断行为。

因而可以认为，两者同属行为理论中的两种不同表现形式。

而效果理论则相反，把在本国内产生一定的“效果”看作是行使域外管辖权的决定因素。

因此，效果理论与行为理论之间存在本质的差异。

行为理论单方面强调构成垄断行为的客观要件，只要当事人实施了一国反垄断法所禁止的限制竞争行为，就成为行使管辖权的对象，而不问其主观行为是否已经造成或将会造成危害自由竞争这一客观结果; 而效果理论则强调主客观要件的因果联系，即当事人主观意图和客观效果这两方面的有机结合。

2．反垄断法域外适用的存在的问题及解决办法
2．1反垄断法域外适用中存在的问题
2．1．1反垄断法域外适用中管辖权存在的问题
作为主权的一部分,一国对其本国公民及发生在本国领域内的行为具有管辖权, 即有属人管辖权和属地管辖权。

而且这种管辖权被认为是主权的象征。

根据效果原则,一国仅仅因为其利益受到影响,就可以对外国企业发生在他国的行为行使管辖,
这必然侵犯他国的属人和属地管辖权,并被视为侵犯他国主权。

美国是效果原则的始作俑者,但其管辖权也受到了效果原则的冲击,例如1996 年美国的波音公司和麦道公司合并一案,该案发生在美国境内,两公司也是美国公司,而且波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位，波音公司计划用166亿美元兼并麦道公司，而且得到了美国政府和联邦执法机构的同意,但却遭到了欧盟的强烈反对。

欧盟认为,波音和麦道的合并将控制世界商用飞机市场的近70 % ,对欧洲空中客车公司的生存与发展构成了威胁,将在欧盟市场上产生不公正竞争行为。

因此欧盟根据欧共体理事会1989 年第4064 号条例,认为对这个合并案件有管辖权,并做出拒绝批准合并的决定。

经过协商、谈判,波音公司被迫放弃了已经和美国几十家航空公司签订的供货合同,才换取了欧盟对这一合并的认可。

这个案件是效果原则适用所造成管辖权冲突的突出表现。

2．1．2 反垄断法域外适用中域外取证和执行方面存在的问题
反垄断法域外适用引起了国家间的经济利益的冲突和法律冲突,一些国家除外交反对之外,还通过制定特殊的保护性立法等抵制措施来阻止他国反垄断法域外适用的诉讼中的取证和他国法院判决在本国领域内的执行。

一方面,政府当局禁止将任何为外国法院实行管辖所需要的文件和证据送到本国的管辖范围之外; 另一方面,使外国反垄断判决无效或削弱该判决的效力,造成判决在国外请求执行时,遇到许多程序上的障碍。

在域外取证问题上,
(1) 英国1964 年《海运合同与商业文件法》禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件或资料。

1975 年《证据法》不允许本国法院仅因为外国法院主张域外管辖权而支持其对信息的要求。

(2) 新西兰的《证据法修正草案》规定：外国当局提出的索取文件或资料的要求侵犯新西兰的管辖权或有损于新西兰的主权或经济、贸易利益，任何新西兰法院均不得满足这种要求。

(3) 澳大利亚的《涉外诉讼法》禁止向外国法院提供预审中需要的某些文件和资料。

如果检察长认定在国外进行的预审违背国际法或国际礼让，或者认为只有不提供所要的文件或资料才能保护国家利益，就可以作出禁止提供的决定。

另外，阻止在国内承认和执行外国反托拉斯判决，总检察长也可降低判决中的
罚款数额。

在判决的域外执行问题上,
(1) 英国1980 年《保护贸易利益法》规定,凡是影响英国贸易利益的外国措施,或是外国法院和当局提供的文件和情报,只要认为对英国不利,就可以依该法拒绝执行或拒绝予以协助。

(2) 荷兰的《经济竞争法》规定，如果外国采取的措施与作出的裁决与国内法不符，不应遵行。

2．2反垄断法域外适用中存在的问题的解决办法
在反垄断法的域外适用问题上，国家间存在着激烈的冲突，尤其是在经济全球化日趋扩大兴盛的今天，大家都在寻找着解决问题的方法，而相对现今而言，一个较为妥善的解决方法就是提高各国竞争管理机构间的合作，协调各国国内法，减少发生冲突的可能性。

在这方面，我认为国际上已经开始采取了下列一些有效的措施。

2．2．1 区域协调
在一个相对统一的由多个国家组成的区域性的经济组织内，各成员国在市场层面上建立起来的互相协调的反垄断机制，即是强调在经济组织这一层面上的反垄断效力优于成员国自身的反垄断机制所产生的反垄断效力。

在这一方面，欧共体的成效比较显著，可以说其已经形成了国际反垄断法的雏形。

这是由于欧共体是一种超国家的组织，其立法对于成员国的竞争主体以及成员国自身有着直接的适用力，当欧共体竞争法与其成员国竞争法发生冲突时，一般说来，根据共同体法效力优先原则，成员国竞争法与其相抵触时，应适用共同体法。

而欧共体委员会以及欧洲法院在司法活动中又发展出许多判例规则，因而这种冲突虽然频繁发生，但并未严重妨碍共同体竞争法的实施，并且，随着欧共体的发展，以及委员会、欧洲法院经验的日益丰富，这种冲突的协调机制将日益完善。

2．2．2 双边协调
主要是指两国以双边条约形式来协调反垄断法适用上存在的问题。

在这方面,美国和欧盟的实践值得借鉴。

美国和欧盟1991 年签订的《执行反垄断法的合作协定》是一项引人注目的双边合作协定。

协定的目的是通过建立双方反垄断机构的合作制度以减少在管辖权方面的冲突。

双方反垄断机构主要通过包括通告、信息交流、反垄断程序的合作与协商、积极礼让等方式避免反垄断法程序的冲突。

该协定的第
5 条和第
6 条创造性地提出了“消极礼让原则”和“积极礼让原则” 。

根据消极礼让原则,为避免双方在实施反垄断法方面的利益冲突,一国可以视情况决定不对违反其反垄断法的行为进行调查,并将案件交由对案件有重要利益的一国的主管机关处理。

积极礼让原则强调不同国家的反垄断主管机关之间进行积极的合作和协助,当一国主管机关认为一项对几个国家都有消极影响的、触犯反垄断法的跨国行为由另一个国家处理更好时,该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查,并尽可能给予协助。

美欧建立的双边合作机制对于消除双方反垄断法实施过程中的冲突,促进双边合作起着重要的作用。

1996 年美国的波音公司和麦道公司合并一案,该案发生在美国境内,两公司也是美国公司,而且得到了美国政府和联邦执法机构的同意,但却遭到了欧盟的强烈反对。

欧盟认为,波音和麦道的合并将控制世界商用飞机市场的近70 % ,对欧洲空中客车公司的生存与发展构成了威胁,将在欧盟市场上产生不公正竞争行为。

因此欧盟根据欧共体理事会1989 年第4064 号条例,认为对这个合并案件有管辖权,并做出拒绝批准合并的决定。

经过协商、谈判,波音公司被迫放弃了已经和美国几十家航空公司签订的供货合同,才换取了欧盟对这一合并的认可。

这个案件是效果原则适用所造成管辖权冲突的突出表现。

2．2．3 建立统一的国际反垄断法律机制
由于双边协议以及经合组织和其他一些区域性组织的成员国也有限，这些协调方式都不足以在全球范围内解决反垄断法的域外适用问题。

在关贸总协定最后一轮关于成立世界贸易组织的协议达成后，许多人认为，在世界贸易组织框架下建立一个世界性的反垄断的法律机制已经到来，在世界贸易组织内将竞争和反垄断问题纳入谈判和立法中。

美国和德国等过国的专家成立了非政府组织——国际反垄断法典工作组，着手研究和起草一部世界性的反垄断法典。

他们还向世界贸易组织提出了制定一部世界性《反垄断法典》的建议，并认为这是一个值得奋斗的目标。

因为，要克服各国跨国垄断公司利用各国的矛盾规避各国法律，避免各国在执行反垄断法时单纯为了国家利益，以邻为壑，执行本国的利益，而不是考虑世界经济中的整体利益，导致现存的双边和多边合作与协调机制失效。

在执行中要解决经济全球化存在的跨国垄断问题，最好是有一个国际机构来负责反垄断问题。

还有一些建议认为，目前要建立一个统一的世界性的反垄断法典和同意执法机构时机还不成熟，但是，
要在国际反垄断中完全消除各合作方对国际利益的考虑，可以找到限制国家利益为本位的机制，如创立一个联合执法机构来统一执法，对付国际贸易中的跨国垄断。

建立国际反垄断法并非是今日才提出的主张，而是老戏新唱。

早在1947年和1948年间在哈瓦那召开的贸易与就业会议上通过的世界贸易组织宪章（或称哈瓦那宪章）第5章就对管制限制性商业惯例做出规定。

1980年12月，联合国还通过了“一套管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则”，要求各国按照这个原则和规则来制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并要求跨国企业重视它们所处国家的竞争法。

此外，这个原则和规则还提出管制限制性商业惯例的原则，如禁止国际卡特尔、禁止妨碍进入市场、禁止谋求或滥用市场支配地位。

然而，由于国家和国家集团间利益的冲突，这两个文件最终都不具有法律的约束力。

它们的命运说明，在反垄断领域建立统一立法是一项艰难的工作，主要原因如下：(1) 当今世界各国还普遍执行着种种不利于世界市场开放的对外贸易政策，例如，在发展中国家还普遍存在着商品进出口管制，外汇管制以及其他的各种各样的管制，西方贸易大国也在大施贸易保护主义，建立作为各国企业公平竞争规则的国际反垄断法的时机尚不成熟；
(2) 世界上许多发展中国家出于各种各样的考虑尚未颁布和制定反垄断法。

可以想见，这些国家一般也没兴趣接受国际反垄断法典，因为这不仅使自己国家的立法和司法主权受到了限制和约束，而且还由此打开了国门，方便了外国竞争者。

(3) 国际反垄断法的基本原则之一是国民待遇原则。

这个原则从建立国际统一竞争规则的角度是极为必要的，然而，对于建立公平的国际经济新秩序来说则有着很大的疑问。

这是因为世界各国至今还存在着明显的贫富差距。

贫国企业和富国企业间所谓的公平竞争在实际上常常是对富国的企业有利。

在这种情况下，要求发展中国家放弃对本国企业和民族经济的保护，采取对外国产品和民族产品、外国竞争者和民族企业一视同仁的态度，这不仅是不现实的，而且也不利于提高它们在对外贸易和国际经济合作中的利益。

综上所述，现在在世界范围内建立统一的国际反垄断法尚属一件难事，目前比较有效的办法看来还是逐步扩大在该领域中的双边和多边合作。

3．国外反垄断法域外适用的情况
3．1美国
效果原则被有些国家称为反垄断诉讼管辖权的“帝王法则”。

它是指外国人在外国实施的垄断或变相垄断行为，该行为的经济后果直接地影响某产品或行业在内国的竞争状况，从而使完全竞争秩序受到明显影响，该被影响的国家可以根据影响的结果行使管辖权——效果管辖原则。

虽然该原则的国际地位尚有疑问，没有被有关国家接受但后果原则的作用已引起广泛的认同。

原因在于对“后果”的评价标准和体系很难形成国际间的广泛统一，而竞争的后果可以有多种表现形式，既有显性结果，更多的是隐性结果，有些后果是由直接基于外国的垄断行为造成的。

如国内产品大量滞销产业萎缩失业人数剧增有些后果不是目前能立即看得出来的，间接地来自于国外的垄断如产品的上游企业不景气下游产品供大于求或出口能力在未来一段时间内严重削弱。

美国作为效果原则的最早使用者和强烈支持者，1945 年美国铝公司案确立了美国法院对外国企业适用谢尔曼法的域外管辖权，此效果原则开创了反垄断法域外适用的先河。

该案表明,只要限制竞争的行为在美国国内市场产生影响效果,不管这种行为是在什么地方发生的,都可以适用美国的反垄断法。

自此,美国法院大量使用“效果原则”将其反垄断法拓展到域外去适用,这往往引发其他国家的坚决抵制。

因此,美国法院对效果原则的应用有所改变,开始顾及外国的法律利益。

1976年美国通过木村公司诉美洲银行案缩小了后果原则的管辖范围，确立了“合理管辖原则”如果说后果原则体现了美国在反垄断中的单边主义倾向，那么合理管辖原则就体现了美国在实施反垄断行为时的容忍与大度的灵活性。

对美国国内的贸易自由竞争是否有重大的影响，且这种影响与垄断行为有直接的法律上的因果关系，这是合理管辖原则的首要条件，究竟法院最终能否行使管辖权，还应当考虑国际礼让原则和他国的利益，当事人的国籍，其他国家受影响的程度，受影响的可预见性程度，行使管辖权冲突的可能性。

合理管辖原则没有被美国所有的法院接受，有些法院甚至明示反对这种做法。

有鉴于此，1980年美国出台了保护贸易利益法，又1982年,美国通过的《对外贸易反托拉斯改进法》修改了谢尔曼法第七条，更是改变了传统的效果原则,主张管辖权的最低标准是对美国国内贸易或进出口贸易的直接的、实。