反垄断法的域外适用

反垄断法的域外适用

[摘要]随着经济全球化的发展，一国的反垄断法不仅要在国家领土主权内适用，也将用于解决本国企业在境外以及外国企业在境内的反垄断纠纷。我国反垄断法在第二条中规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，确立了我国反垄断法的域外适用制度。反垄断法的域外适用制度对于反垄断法的有效执行以及保护我国企业在国际竞争中的合法权益有着重要的意义，因此对这一制度的研究十分必要。

[关键词]反垄断法；域外适用；效果原则；国际合作

一、反垄断法域外适用概述

反垄断法的域外适用，是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。①反垄断法域外适用这种突破传统法律管辖范围的行为必定会引起各国法律之间的激烈碰撞，并且在目前还没有一个明确可行的全球性法律文件、条约甚至法律框架去指导各当事方达成一个互利共赢的解决方法。

反垄断法的域外适用是20世纪中期发展起来的，尽管在1909年的美国香蕉公司诉美国水果公司一案中，美国反托拉斯法还被认为只能适用于美国市场上从事的限制竞争行为。①然而在美国法院1945年审理的“美国诉美国铝公司（Alcoa）”一案中，美国第二巡回法院的Hand法官指出，在美国以外订立的合同或从事的行为，“如果它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口”那么美国法院就可以对该合同或行为享有管辖权，根据谢尔曼法追究有关公司的法律责任。②该案确立了作为现代反垄断法域外适用制度主要依据的“效果原则”（effectsdoctrine），由此美国的反托拉斯法便有了域外适用的效力。根据这个原则，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的场所，只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响，美国法院对之有管辖权。但因为很多国家都通过各自立法来阻却其适用，这使美国法院在行使域外管辖权时开始谨慎，为了缓和“效果原则”适用引起的冲突，1976年美国法院提出了一条域外管辖的“合理原则”，这一原则充分考虑当事人国籍、对美国商业影响与对其他地方商业的影响之间的关系以及该诉讼对美国外交关系的影响等因素。

美国开了先例后，世界上其他国家出于防止他国滥用反垄断法域外效力以保护国内市场利益的需要也逐渐在本国的反垄断法中设立了域外适用制度。比如，德国的《反对限制竞争法》规定：该法“适用于所有的在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为。”保加利亚的《竞争法》规定：该法“适用于在保加利亚境内或者境外开展经营活动的所有企业”。③目前，全世界绝大多数已经颁布反垄断法的国家都确立或承认了反垄断法的域外适用制度，不仅如此，各个国家在具体的时间和研究的过程中也不断发展反垄断域外适用的理论和具体规则，其中最具

代表性的是欧盟的竞争法域外适用理论。欧盟竞争法受到美国反垄断法的影响很深，但是随着反垄断实践的不断发展，欧盟竞争法对反垄断法域外适用理论依据也不断修正，相继确立了履行地原则、单一经济实体原则和效果原则，明确这三个原则由欧盟反垄断法执法部门根据各个案件的具体情况选择性地进行适用。履行地原则是指虽然限制竞争协议的签订地或形成地在欧盟的领域外，但只要其履行地在欧盟领域内，就可以适用欧盟的反垄断法，但是此原则对不在某一市场内履行但对该市场产生垄断效果的反垄断协议无法进行有效规制。在1988年的“纸浆案”中，欧洲法院进一步明确了履行地原则，指出履行地中起决定性因素的是“实际履行地的地点”。④后果地原则主要体现在1989年12月21日通过的专门规范企业合并的第4064/89号条例：“只要存在着欧洲共同体市场外所为的行为对欧洲共同体成员国之间的贸易产生影响情况，就可以适用欧盟反垄断法”，⑤与履行地原则相比较，这一原则可以使欧盟反垄断法的域外适用制度有更大适用范围，更好地保护了本领域内各成员国的利益。单一经济实体原则是欧洲法院在1972年“染料”案中首次确立，它将位于不同国家的众多实体视为一个整体，只要某一实体违反，就可以延展到其他实体，按照该原则，母公司应该为子公司实施的垄断行为负责。

二、我国反垄断法域外适用制度存在的问题

（一）我国有关反垄断法域外适用制度的规定

随着国际社会中各个国家反垄断法的确立以及经济全球化的趋势日益明显，特别是我国正式成为世界贸易组织的一员，我国大规模地频繁参加到国际经济贸易中，国际市场的垄断行为尤其是跨国公司的垄断行为，包括国际卡特尔和跨国公司的大规模并购对我国市场的影响日益凸显。鉴此，我国《反垄断法》第二条规定：“在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这一条指出我国《反垄断法》不仅适用于我国境内发生的垄断行为，而且也适用于我国境外发生的但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。不管行为人的国籍、住所，也不管限制竞争行为的行为地在哪里，这一条是效果原则的体现。然而，这么一条冲突性规范还不能保证我国《反垄断法》域外适用制度适用的稳定性和合理性，实践中只有与实体条款结合起来才能有效保障我国反垄断法域外适用制度适用的稳定性和合理性。我国《反垄断法》这种粗放式立法模式，给我国反垄断法域外适用带来了极大的模糊性与不确定性。

（二）反垄断审查的启动申报程序欠规范

从各国的实践来看，当前各国的反垄断法域外适用启动程序主要包括以下三种：一是主动申报，即由境外涉嫌垄断的行为主体向相关国家或地区的反垄断执法机构进行申报；二是由境内受到境外垄断行为影响的主体向相关反垄断审查机构提出审查请求；三是由反垄断执法机构主动进行审查，这里的反垄断执法主体主要是行政机构，一般不包括法院等司法机构。⑥就我国目前的具体实践情况来看，我国对于反垄断审查的启动程序主要集中在第一种，例如可口可乐收购汇源案、新浪收购分众案以及“两拓”合资案，都是由案件中涉及到的境外涉嫌垄断的

行为主体主动进行申报，外涉嫌垄断的行为主体的申报后我国反垄断审查部门才启动反垄断审查程序的。然而，反垄断审查程序除了境外涉嫌垄断行为的主体向相关国家或地区的反垄断执法机构进行申报以外，也应该注重国内受到境外垄断影响的企业主动进行举报。虽然我国《反垄断法》第三十八条规定：对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。但是我国反垄断法并没有规定举报的具体程序和方式，同时也没有为举报人提供必要的权利保障。依照法条的规定，即使相关限制竞争或垄断的行为发生在海外，只要这个行为影响中国市场或有可能影响到中国市场就要受到中国《反垄断法》的规制。这是直接借鉴了美国“效果原则”的内容。但在实际执法中，我国对在国外的反垄断行为的调查、取证、执行等具体问题要一定会涉及到他国的利益，如果一味适用《反垄断法》，就很可能会遭到其他国家的立法反对，甚至是国与国之间的联合抵抗，不仅使问题得不到有效解决，还很有可能引发国家间、国际之间的纠纷。

（三）缺乏统一的反垄断执法机构

我国没有统一的反垄断执法机构，而是由发改委、商务部和工商总局三个部门进行分工管辖，依据国务院的“三定方案”：国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外），而发改委负责价格垄断行为的执法工作，商务部负责经营者集中的审查。这样的模式有其优点，但是缺点也颇多：一是会出现管辖空白和越权管辖的问题；二是容易引起互相推脱的问题；三是容易导致管辖混乱，案件当事人不知该将案件提交给哪一个机构审查。一个随之而来的问题是在域外适用领域中是否仍按照“三定方案”中三个执法机构的权限而相应延伸？或者说是否有必要建立一个统一的执法机构来专门负责域外适用案件的调查和审理？此外，如果域外适用领域的执法权限依据“三定方案”进行划分，那么当某一涉嫌垄断行为涉及到几种排除限制竞争方式，这时应该由哪一个执法机构进行管辖？这些都是我国现行的反垄断法域外适用领域执法模式亟需解决的问题。

三、完善我国反垄断法域外适用制度的建议

（一）明确适用效果原则的相关条件

我国反垄断法域外适用条件是”对境内市场竞争产生排除、限制的影响”，这种原则性的效果规定在实践中缺乏具体的标准，而且过于僵化。所以应当充分借鉴其他国家特别是美国、欧盟的经验，在立法中明确规定只有在域外发生的垄断行为对我国本土市场产生实质性、重大的损害时才选择适用效果原则，对这里的实质性、重大损害应当进行具体化，最好是量化，避免效果原则在进行适用时的随意性过大。适用效果原则时应当对他国利益进行充分考虑，摈弃单边主义的做法，在完善的反垄断法域外适用理论依据体系的基础上，首先依据某个“连接点”选择适用其他的理论依据，只有无法根据“连接点”选择适用理论依据体系时才选择适用效果原则。应对其适用条件具体细化，做出进一步表述。另外，在条件中如果单纯一味地将“效果原则”置于其中，必然会引起国与国之间的摩擦，从而危及到两国之间政治上的交往，所以除了适用“效果原则”，还应明确“国际礼让原则”。这点可以借鉴美国在《反托拉斯法国际适用指南》中的规定，一方面把进