关于取保候审若干问题的探讨(1)

关于取保候审若干问题的探讨(1)
刑事诉讼中的取保候审制度，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者法律规定的其他有关人员提出申请，人民法院、人民检察院和公安机关同意，并依法责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，使犯罪嫌疑人、被告人在不受羁押的情形下，不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。

修订前的刑事诉讼法对取保候审的规定过于原则，只规定了根据案件情况可以对被告人取保候审。

至于取保候审的适用条件、保证人的资格、保证人的权利义务及法律责任等，都未作规定。

因此新的刑事诉讼法作了大量补充和完善，最高人民法院、最高人民检察院义作了较为详细的司法解释，这些规定对正确掌握和运用取保候审强制措施，保障刑事诉讼的顺利开展，无疑起到了十分重要的作用。

但由于种种因素的影响和制约，修改后的取保候审制度及相关司法解释仍存在不少问题，在一定程度上影响了该制度的正确实施。

本文试就这些问题提出探讨，以求指正。

一、取保候审的保证效力过低，需要进一步强化
取保候审的保证效力是指在决定和实施取保候审过程中，所依法采取的保证方式，能否足以保障犯罪嫌疑人、被告人随传随到，不逃避侦查、起诉和审判，而起到的制约作用。

我国刑事诉讼法规定了保证人和交纳保证金二种保证方式，即人保和财保，还规定了违反保证的处罚，以保证取保候审制度施行。

但从近几年取保候审的实施情况看来，一些犯罪嫌疑人、被告人及保证人无视法律，肆意违反法定义
务，出现不少犯罪嫌疑人、被告人取保候候审后逃之夭夭，使得刑事诉讼无法继续进行的违法现象，尤其是一些重大经济犯罪嫌疑人、被告人的逃跑，严重地损害了我国司法机关的形象和声誉。

实际情况说明，保证制度尚存在严重缺陷，不足以充分有效地发挥该强制措施的制约作用，显得保证效力过弱。

由此，一方面造成了对少数犯罪分子的放纵，另一方面却导致司法机关过分倚重羁押性强制措施的使用，在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权。

所以，应当从根本上解决保证制度欠科学，制约性不强的问题。

首先，变革现行的单一化单保制，实行有条件的双保制。

在新的刑事诉讼法实施初期，司法机关多采取人保和财保的双保方式，后来由于理论界争议较大，司法解释作出规定，禁止双保，即对同一犯罪嫌疑人、被告人不能同时使用人保和财保。

应该说这种规定的初衷是好的，但不符合法律规定，也不满足司法实践的需要。

因为：①刑事诉讼法并没有禁止人保和财保并用。

刑事诉讼法第53条所规定的“提出保证人或者交纳保证金”，从语言逻辑上分析，并不排斥二种方式并用。

从法律逻辑分析，“或者”一词强调的是选择其中之一即符合法律规定，而非强调只能选择其中之一。

司法解释禁用双保，曲解立法原意。

②全部实行单保制，与惩治犯罪的实际需要不适应，过于拘谨，不利于防范，在较大程度上限制了取保候审的施用。

③从国外立法来看，人保与财保并用也为多数国家所采用。

笔者认为，单保制与双保制各有利弊，但不一定要绝对化，可以变通地作些适当修订，
即原则上使用单保制，但对重大经济犯罪的嫌疑人、被告人必要时可采取双保制。

其次，修订取保候审的违法处罚措施所存在的立法缺陷。

根据刑事诉讼法第55条的规定，保证人违反法定义务，要承担罚款和刑事责任。

其缺陷在于：①处罚过轻。

罚款幅度依照最高人民法院、最高人民检察、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第16条规定，为1千元以上2万元以下。

较低的罚款，以及实践中罚款无法到位，难以制约保证人，使得一些保证人无视保证义务。

②没有规定司法拘留。

保证人因取保候审的适用而进入刑事司法程序，其违反保证义务，就是妨害刑事司法，在处以罚款嫌轻，而又不足以追究刑事责任时，规定司法拘留就能较好地弥补立法上的疏漏。

③以何罪名追究保证人的刑事责任，也缺乏明确规定。

对于那些包庇、窝藏被保证人的，尚可以包庇、窝藏罪追究其刑事责任，但又不能充分体现保证人违反法定义务这一特性。

另外，司法实践中保证人违反法定义务较多的是疏于监督，造成被保证人逃匿，却又无法以玩忽职守罪这一需要特定国家机关工作人员身份的罪名追究刑事责任，等等。

针对违反保证法定义务而构成犯罪的多样情况，立法上缺少一个完全体现本质特征的统管的罪名，司法机关不便操作。

所以，笔者建议，应从严修订和掌握违反保证义务处罚制度。

对保证人规定更高的罚款幅度，增设司法拘留处罚方法和保证人不履行保证义务罪，以加强保证人的保证责任。

其三，合理规范违反保证法定义务的确认主体。

根据现行法律规定，公安机关既是取保候审的执行机关，也是是否违反法定义务的确认机关。

但司法实践中，公安机关对保证人是否履行保证义务大多不闻不问，特别是对于检察、审判机关作出的取保候审决定，更是不负责任。

因此，建议修改现行法律规定，取保候审由哪个机关作出的，保证人是否履行法定义务的认定权就应属于哪个机关。

二、取保候审转化为逮捕，亟待修订赔偿法与之衔接，程序应当进一步规范
取保候审转化逮捕是指被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反应当遵守的规定，情节严重，依法应予逮捕的制度。

刑事诉讼法第56条第2款作了基本规定，最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第（四）项规定了违反取保候审规定的犯罪嫌疑人应当予以逮捕的四种情形，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第82条第（一）项也作了对违反取保候审规定的被告人应当予以逮捕的规定。

从这些规定可以看出，取保候审转化为逮捕的条件是与刑事诉讼法第60条规定的法定条件并存的独立适用条件。

①但司法机关执行起来却十分为难，除非能够确认犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实，否则，单纯对取保候审转化逮捕就不敢采用。

原因在于司法机关怵于引起错捕赔偿诉讼。

国家赔偿法第15条第（二）项规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。

这是一个实体性错捕的赔偿标准。

而取保候审以及监视居住转化逮捕属于程序违法性逮捕情形，国家赔偿法至今对此没有规范。

但审判机关审理这种逮捕索赔案件，仍以有无犯罪事实这一实体性赔偿标准来进行评判，不管是因为违反取保候审或监视居住的规定而转化逮捕，只要是证据不合起诉条件不起诉或者事实不清、证据不足而判决无罪的案件，就认为是错捕，得予赔偿，以审判标准代替逮捕标准。

因此，应当加紧修订国家赔偿法来解决因取保候审、监视居住转化逮捕引起的赔偿问题，使其作为不承担赔偿责任的情形补充到国家赔偿法中，以解除司法机关执行转化逮捕的后顾之忧。

理由是：第一、国家赔偿法关于没有犯罪事实而错误逮捕的刑事赔偿标准，是针对修订前的刑事诉讼法所规定的实体性违法逮捕条件而确定的，现行刑事诉讼法增加了取保候审、监视居住可以转化逮捕的内容，对逮捕制度进行了补充和完善，此系刑事诉讼立法的新变化，国家赔偿守法应该顺应法制形势的发展而变化。

第二、错捕赔偿制度建立在“没有犯罪事实”的基本原则之上，但也有除外规定。

如国家赔偿法第17条规定，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。

这实际就是一种因妨害司法而必须自负其果的除外情形，已有免赔先例，可供借鉴。

将取保候审、监视居住转化逮捕也纳入错捕赔偿的除外之列，是对错捕赔偿制度的有效补充，非但不影响反而有利厂错捕赔偿方法原则的贯彻执行。

第三、现行刑事诉讼法典已施行多年，司法机关担心适用取保候
审、监视居住转化逮捕而引起错捕赔偿的心理，已在较大程度上制约了对严重违反刑事诉讼程序者的司法监控，妨碍了刑事诉讼的正常进行。

国家赔偿法明显滞后，只有及时修订，才能在此问题上实现国家司法制度的统一，从根本上使这一执法不严的问题得到解决。