法理学_第6章_法的渊源、形式和效力

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第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
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（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
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法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
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规范性法律文件的系统化
指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性 文件进行归类、整理或编纂，使之集中起来做有系统的排 列的活动。规范性法律文件的系统化是规范性法律文件制 定后的要求 法的清理 有权的国家机关在其职权范围内，以一定方式，对 一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存 或废或修改的专门活动。 法的清理的目的，是把现存的有关法加以系统研究、 分析、分类和处理。 阶段：梳理—处理 法的清理的方法：集中清理、定期清理、专项清理
法律的实施
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4、地方性法规
由特定的地方国家权力机关依法制定和变动，效
力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之
一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法
律文件的总称。
立法主体只能是地方国家权力机关，任务是解决
地方问题
省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其常委
会可制定地方性法规
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5、自治法规
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法的形式随着时代和国情的演化而发展，种类多 样。大别为成文法/不成文法 法的形式的价值：
法的形式是区分法和其他社会规范的重要标志； 不同的法的形式由不同的国家机关或主体产生，立法
主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不
属于自己权限范围的法的形式； 不同的法的形式可表现不同的法的效力等级； 不同的法的形式适合于调整不同的社会关系，亦有不 同技术特点
二、法的形式与法的渊源的区别
二者是性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性 质不同的阶段，有各自的价值。 1、未然和已然、可能和现实的分别：过程—法的渊源；结
果—法的形式 法的渊源是法的前身，而后者是已然的法。
比如在中国封建时代，习惯、君主的诏敕、先例、儒家学说 以及外国法是法的渊源，而律、令、科、比、格、式则是法 的形式 2、多元和统一的区分：法的渊源多元化；法的形式多样化 但却不多元，而是由统一的主线(统一的国家权力体系)贯穿 在一起。
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三、当代中国主要法的形式
中国法的形式的一个显著特征是自古以来形成了以成文法
为主的法的形式的传统。
1、宪法
宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综
合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高 法的效力的一种法。 宪法在法的形式体系中居于最高的、核心的地位，是一级 大法或根本大法。
民族自治地方的权力机关制定的特殊地方规范性法律文件
即自治条例和单行条例的总称。
自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性
法律文件； 单行条例则是调整某一方面事项的规范性法律文件 自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生 效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区
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法律汇编
也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性文件 按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇 编成册。 法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内 容，不制定新的法律规范，因而不是国家的 立法活动，仅是一项技术意义上的工作。 法律汇编有按发布的年代顺序进行的，有按 调整的社会关系进行的，也有按发布的机关 进行的。
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第三节
法的分类
一、法的分类的定义
以一定的标准，将法与法之间的界限廓清。
二、法的一般分类
1、国内法与国际法（ 按照法的创制与适用 范围为标准）
国内法是由特定国家创制并适用于该国主权管 辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。 国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机 关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。 国际法是指在国际交往中，由不同的主权国家 通过协议制定或公认的适用于国家之间的法。25
动因，法是基于什么样的动力和原因形成的
（日常生活需要、社会发展需要、经济、政治、
文化、历史）
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（一）资源性要素
在法源三要素中，资源性要素是最基本的 要素，通常所说的法源，主要指这一要素 资源性渊源的范围：
习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、 礼仪、乡规民约、社团规章、契约； 先前法、外国法、国际法、法的解释； 国家和有关社会组织的政策、决定、行政命令； 司法判决或报告书； 法理，法学家著作、理性和事物性质；哲学观 念、科学探讨
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2、法律
由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定、 修改的，规定和调整国家、社会、公民生活中某 一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种 法 法律是法的形式体系的主导，是二级大法。 法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种
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3、行政法规
由最高国家行政机关国务院依法制定和修 改的，有关行政管理和管理行政两方面事 项的规范性法律文件 在法的形式体系中低于宪法、法律，高于 地方性法规，具有纽带作用，保证宪法和
人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
6、行政规章
有关行政机关制定的事关行政管理的规范性法律
文件的总称。
分为部门规章和政府规章
部门规章是国务院所属部委、具有行政职能的直属机构 根据法律和国务院行政法规、命令、决定、在本部门的 权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件。 政府规章，亦称地方政府规章，是有权制定地方性法规
它是国家的立法活动之一，只能由国家重要的立法
机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。
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规范性法律文件规范化、系统化的意义
1、使规范性法律文件在制定的过程中就遵循统一的规格 和标准，虽然它们出自不同的国家机关，具有不同的法律 等级和效力，但一经制定出来，它们就成为法律体系的有 机组成部分，彼此相互协调，互成系统。 2、在不同时期由不同的国家机关制定颁布的，处于分散 状态的各种规范性法律文件按一定的分类标准归结，集中， 便于人们查阅和利用。 3、使立法机关能够及时发现并消除不同法律部门之间， 不同具体法律制度之间，甚至不同法律规范和不同法律条 文之间可能存在的矛盾和冲突，废止已经过时的法律规范， 补充现行法律体系中的漏洞，从而使法律体系成为一个和 谐统一的整体，实现法制统一。 4、既可以总结以往立法中的经验教训，又可以为未来的 立法提供资料和提供条件，有利于立法的不断完善。
第六章
、法的渊源（sources of law）释义
指法的来源或法的栖身之所，或法之产生的原因
或者途径，简称法源；
该词源自欧陆，首先普遍使用法的渊源一词的却
主要是普通法系的学者
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传统法的渊源理论中，法的渊源可以指：
实质渊源：法源于自然理性还是君主意志、国家权力、 人民意志还是社会物质生活条件； 效力渊源：法产生于立法机关还是其他机关； 材料渊源：构成法的内容的材料是源于习惯还是外国
关授权制定的，则属于根据授权而制定的规范性法律文
件的范畴
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四、规范性法律文件的规范化和系统化
规范性法律文件的规范化
指有权的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵
循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标 准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、 外部协调的整体。规范性法律文件的规范化是对规范 性法律文件制定过程中的要求。 规范性法律文件的规范化要求不同等级或不同层次的 规范性法律文件只能由不同的国家机关制定； 应明确不同等级或不同层次的规范性法律文件的不同 法律地位、效力及其相互关系； 不同等级或不同层次的规范性法律文件的名称，特定 的表达方式； 法律文字的简练明确，法律术语的严谨统一等。
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二、当代中国主要法的渊源
资源和进路渊源中主要渊源： 立法：《宪法》、《立法法》立法权限主体：全国人大及其常委会、 国务院…… 国家机关的决策和决定
行政机关的行政命令、行政措施、重要文告；这些行政行为所积累和形 成的规则，可以或应当提升为法律规范
司法机关的司法判例和法律解释 国家和有关社会组织的政策 国际法：既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也 包括未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件 习惯：无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。 道德规范和正义观念：具有普遍性的渊源 社团规章和民间合约 外国法 理论学说特别是法律学说
利的制度性配置的过程；
这种使法得以形成的资源、进路和动因， 就是法的渊源。法的渊源就是由资源、进 路和动因三项基本要素所构成的综合事物。
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资源，指法是基于什么样的原材料形成的
（习惯、判例、先前法、外来法、道德、宗教
戒律、乡规民约、政策、决策、学说）
进路，法是基于什么样的途径形成的（立法、
行政、司法、国际交往）
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（二）进路性要素
进路性要素是法得以形成的途径性要素。资源性要素和动因性要素不 可能自动地成为法，要成为法，需要借助某些途径，主要是立法、行
政、司法和国际交往诸途径。通过这些途径，有关主体在动因性渊源
的促动下，对资源性渊源加以选择、提炼和加工，形构成正式的法。 进路性渊源是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。 在西方学者著作中，进路性渊源往往被称为权威渊源，即规则获得约 束力和效力的来源 立法是法得以形成的尤为重要的途径；司法是法形成的重要途径；国 际交往→国际法、国内法；行政也创制法→行政法规、规章
员、社会组织和公民有法的约束力
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8、其他法的形式
• 中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的 军事规章 • 一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件 • 有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件：经济 特区的规范性法文件，如果是根据宪法和地方组织法规 定的权限制定的，属于地方性法规；如果是根据有关机
的地方的人民政府根据法律、行政法规制定的规范性法
律文件。
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7、国际条约
两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确
定其相互关系中权利义务的各种协议。
不仅包括以条约为名称的协议，还包括国际法主
体之间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、
协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决
议书等
我国缔结和加入的国际条约对国家机关、公职人
既有官方的汇编，也有民间的汇编。
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法律编纂
指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门 法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，
编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。
法律编纂是以制定法典为目的，因而也称为法典编 纂。法律编纂可以改变原来的规范的内容，既可以 删除已经过时或不正确的内容，消除其中矛盾重叠 的部分，还可以增加新的内容。