xx年司法考试法理学背诵笔记

xx年司法考试法理学背诵笔记

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法的局限性反对法律万能论1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要创造社会2.法律是社会规范之一，必

然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的：相对于其他社会规范而言，法的调整范围最小，要求最低4.法律自身条件的制约：a存在立法空白和立法漏

洞b法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾c法律的僵硬性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾d法律的模糊性：语言表达力上的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点

发挥作用。

法与秩序1.法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，秩序是法的基本价值。2.秩序是法的其他价值的基础。3.秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质，需要接受正义、自由的规制

法与自由1.法律最本质的价值和最高价值是“自由”。“法典就是人民自由的圣经”。2.自由衡量国家的法律是否是“真正的法律”;但自由内在的需要限制。(“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”)自由体现了人性最深刻的需要。

法与正义1.正义是法的基本价值。2.正义是法的评价体系。3.正义也极大地推动着法律的进化。

法的价值冲突及其解决1.价值位阶。一般而言，自由﹥正义﹥秩序2.个案平衡。综合考虑具体情况，予以平衡。例如“行使权利时，不得危害他人权利”。3.比例原则。“必要限度”“合理补偿”类规定

法律规则的逻辑结构：法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。1.三大逻辑结构：假定条件(主要包括行为条件和主体条件)+行为模式(可为、勿为和应为)+法律后果(肯定性法律后果和否定性法律后果)2.三大逻辑结

构在法律规则上缺一不可;但在法律条文中，上述结构则可省略。

法律规则与语言1.一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来，具有语言依赖性。2.法律规则是通过特定语句表达的;法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。(宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽滂和诬告陷害。”)1.表达法律规则的往往是规范语句。(例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”;“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”;“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”;“当事人协商一致，可以变更合同”。)2.表述法律规则的还可能是陈述语句表达。(例如民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所

在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”该语句不仅仅描述事实，还可以改写为法律命令。) 法律规则与法律条文的区别1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;3.一个条文表述不同的法律规则或其要素;4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。规范性条文：直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文非规范性条文：主要分定义性条文(如解释术语)和辅助性条文(如生效日期)

法律规则的分类1.授权性和义务性：授权 (规定公民权利，可为模式);义务(设定义务。规定应为模式的，称为命令性规则;规定勿为模式的称为禁止性规则)2.确定规则、委任规则和准用规则。委任(需要其他机关进行立法);准用(需要援引其他条文);确定(除了委任和准用，其他都是确定性规则)3.强行性和任意性。强行(不允许随便变更;一般而言，义务和职权规则属于强行);任意(允许自行选择或协商)

法律原则：为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。法律原则的分类：公理性原则、政策性原则;基本原则、具体原则;实体性原则、程序性原则

法律原则与法律规则的区别规则只针对共性不针对个性，而原则既针对共性又针对个性1.内容：法律规则明确具体，削弱和防止法律适用上的“自由裁量”;法律原则抽象、概括，有较大余地供法官选择。2.适用范围：规则只适用于某一类型行为;原则甚至能成为

全部法律体系均通用的价值准则，适用范围更宽广;3. 适用方式：规则以“全有或全无的方式”;原则则不是“全有或全无”

法律规则与法律原则的适用适用条件为：1.穷尽法律规则，方

得适用法律原则。2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规

则而直接适用法律原则。3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。(需压倒规则后的两个原则：形式原则实-法律稳定性实质原则-可变的)适用原则的意义：克服规则的僵硬，弥补规则漏洞，保证个案正义，缓解规范与事实之间的缝隙，最终使法律更好地与社会相协调

一致。

法律权利与义务的联系：(1)从结构上看，权利与义务紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

(2)从数量上看，权利与义务的总量是相等的。(3)从产生和发展上看，权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

(4)从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位;而在民主法

治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设

定的目的是为了保障权利的实现。

法的渊源：法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约

束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范

或准则的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。一。正式渊源：具有明文规定的法律效力，可直接作为法律推理大前提; 主要是制定法。法律人必须予以考虑。当代中国法的正式渊源主要是：宪法为核心的