行政法课件2

成文法源更占重要地位

法源的一般形式：
◦ ◦ ◦ ◦ ◦ 制定法（成文法） 判例法 习惯或惯例 法理 条约或协定

有些国家或地区以制定法的形式明确某部门法的法 源，如：
◦ 台湾地区民法第一编总则第一章法例 ◦ 第一条法源 ◦ 民事法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。

行政法成文法源：有立法权的机关。
课外请阅读： 田永诉北京科大不予颁发毕业证、学位证案件 哈尔滨规划案

西方法意义上的判例法
◦ “法官造法”，“可作为先例作为决案依据的法院判决”， 其所确立的原则不仅拘束法院本身，也拘束行政机关 ◦ 不仅在英美法系国家是行政法的主要法源，在大多数的大 陆法国家如法、德国，也是行政法重要法源
裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例， 经最高人民法院审判委员会讨论决定后公布 （1）社会广泛关注的； （2）法律规定比较原则的； （3）具有典型性的； （4）疑难复杂或者新类型的； （5）其他具有指导作用的案例 指导性案例对各级人民法院审判类似案例时应当参 照

3.法的原则（行政法理）：尚未被制定法所吸纳的 法理
◦ 不同于法律原则：在制定法上已经被表述为具体的法条 ◦ “法的原则”中的“法”不是制定法，不是制定法的一部 分，但不影响法院将法的原则运用于个案
西方国家自然公正原则、越权无效原则、比例原则、穷尽行 政救济原则等均是通过学说确立的

◦ 性质：都不属于“法”，但不能否认其在行政管理者中的 地位和作用 ◦ 倾向：只要是合法的，就应承认其法律效力

颜帅诉南昌大学教育行政管理案（2009）
◦ “被上诉人南昌大学系国家批准成立的高等院校，依法具 有相应的学籍管理奖励、处分权。其根据国家有关法律、 规章制定的《南昌大学学生考试违规处理办法》，对该校 学生具有约束力。上诉人颜帅作为南昌大学学生，明知代 考违反校纪校规，仍然实行代考舞弊行为，被当场抓获。 南昌大学依照《南昌大学学生考试违规处理办法》及学校 规定程序所做出的“关于给予颜帅同学开除学籍处分的决 定”，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法 定程序，应予支持。”

较多采第一种：各法律部门法律规范载体形式
◦ 行政法的法源：行政法律规范的表现形式

成为法源的基本条件：
◦ 制定主体是否享有立法权、是否具有创制性
立法权 其内容能够创制法律关系主体的权利和义务
◦ 能否作为评判行为的依据
尤其司法评判：只有那些可以为法官统一适用、明白表达、 直接引用的规范，才属于渊源的范畴
法律渊源
一 二
宪法 法律
备
注
三 四 五
六
行政法规
地方性法规 行政规章 法律解释（立法、行政、
司法、地方解释）
国务院制定
部门规章、地方政府规章 1981年五届全国人大常委 会《关于加强法律解释工作 的决议》
七
国际条约


问题：行政机关制定的行政规定—也叫其他规范性 文件（俗称“红头文件”）是行政法法源吗？ 问题2：社团章程（如学校校规）、村规民约是行 政法法源？
第2周

一、行政法法源的一般理论 核心问题：依法行政的“法”的范围是什么？ 概念
◦ 法源的概念，学术界有不同观点
法的表现形式说 法源动力说（意志、需求、神等） 法原因说（社会、经济、文化、政治） 法制定机关说（不同立法机关） 法前规范说（习惯、内部规则、判例等） 法事实说（导致立法发生的事实）

合法的校规经法院审查，可以成为行政审批依据。

不成文法源：以非法条方式记载的行政法规范（不 是由有立法权的国家机关制定的）


指导性案例 惯例 法的原则

指导性案例：源于最高人民法院《人民法院第二个 五年改革纲要（2004-2008年）
◦ 如何理解其法律效力？--“应当参照”
目前本质上对下级法院审理类似案件时产生“事实上的拘束 力”，从而反射到行政程序中






习惯、惯例词义本身无多大区别，习惯主要指社会 习惯，在调整私法关系的法源；惯例主要指行政主 体实施行政行为的某种习惯 （一）民间习惯：人们长期共同生活中形成的行为 规范 如：《人民警察法》20条第4项：“人民警察必须 尊重人民群众的风俗习惯”。 （二）行政惯例：行政机关在行政过程中某种习惯 性做法，在处理相同事务时重复进行、长期形成的 一种规则 注意：民间习惯或行政管理的合法性或正当性

于某今年70岁，1948年春天与自己的父亲一起在于家的祖 坟地里载了10余棵油松，到2009年只存活3棵，每棵高达 30米以上，需要两个成人才能抱拢。1970年于某的父亲病 逝，于某在本村的另一山地为父亲重新选择了墓地。后来 于的母亲逝世也葬在了新墓地。2009年5月的某一天，于 某得知被村里分配获得包含于家祖坟在内的山地的王某要 砍伐在于家祖坟上的三棵树，于某前去阻拦，认为自己对 这三棵树拥有所有权，于是产生纠纷。该乡政府最终本着 尊重历史以及按照“坟地里的树木谁栽种谁所有”的习惯 将三棵树裁决给于某，但限制于某砍伐，最后王某给了于 某1000元钱，自己留下了这三棵树。

行政法法源
◦ 行政法法源应该涵盖行政、司法两个领域
行政法法源既是行政（实体）法法源，也是行政诉讼法法源
即：在行政过程中，行政法法源是行政行为的合法依据，也 是人民法院行政裁判的合法依据
行政法法源是可以解释行政权、司法权合法性的一切文本材 料，是判断行政行为合法性的基准 行政法法源可以包括成文法源和不成文法源