反不正当竞争法论文反不正当竞争论文

反不正当竞争法论文反不正当竞争论文

中德《反不正当竞争法》比较研究

内容摘要：如何从法律的层面规制不正当竞争这一普遍存在的经济现象，不同国家采用的方式各有不同。中国与德国都制定了《反不正当竞争法》，但是名称相同的法律制度在具体制度设计，以及该制度在社会生活中所起到的作用等方面却有所不同，各具特色。文章采用体系化、本土化的思维方式，对中德《反不正当竞争法》中的保护范围、一般条款、救济模式等问题进行比较研究，发掘制度在当下存在的社会土壤及适应性，并提出相关建议。

关键词：反不正当竞争比较研究保护范围一般条款救济模式我国《反不正当竞争法》实施现状

随着上世纪九十年代初我国社会主义市场经济体制的确立，竞争和反不正当竞争就成为我国经济生活中的法律元素。至1993年我国《反不正当竞争法》颁布以来，该法对保护正当竞争、防止和制裁不正当竞争发挥了重要作用。仅2009年我国法院受理不正当竞争案件就达一千多件，行政执法中的不正当竞争案件更多。随着我国经济生活得更加多元、更加开放，竞争将更加激烈，不正当竞争行为也会更为多样和复杂。

为了进一步保护我国市场主体的正当竞争、反对不正当竞争，修改1993年制定的《反不正当竞争法》已属必要。笔者参加了2010年11月13日至19日在柏林举办的“第十届中德国家法学对话”，就“反不正当竞争法”的议题与德国司法部、德国联邦高等法院、德国

律师公会和德国律师协会的专家们进行了比较深入的讨论，因此，本文将就两国反不正当竞争法的主要问题进行比较，以期对今后的研究有所借鉴和助益。

关于《反不正当竞争法》保护范围问题

（一）当前德国《反不正当竞争法》保护范围

德国《反不正当竞争法》制定于1896年，1909年进行了首次修改，100年后的2004年又进行了全面修改。为了转换2005年欧盟《关于不正当竞争行为的指令》，德国又于2008年对该法进行了较大修订。德国《反不正当竞争法》开始仅保护经营者的利益，以免经营者因不正当竞争而受损害。但随着时间的推移，对消费者的保护也纳入了《反不正当竞争法》的视野。

因此，最新的德国《反不正当竞争法》第一条规定：“本法旨在保护共同竞争者、消费者以及其它市场参与者免受各种不正当交易行为的侵害，同时亦保护未受扭曲的竞争中的公众利益”。德国《反不正当竞争法》所说的“共同竞争者”是指任何作为商品或者服务的提供者，通过一个或多个经营行为参与具体竞争关系的经营者。其所说的“消费者”，依照《德国民法典》第十三条的规定：“是指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而从事各种交易活动的自然人”。

德国《反不正当竞争法》保护消费者利益既与德国无独立的《消费者权益保护法》相关联，又与欧盟制定的《反不正当竞争商业行为指令》相联系。例如，不向顾客正确说明其所拥有的保修请求权，从而妨碍顾客主张该请求权的，就是不正当竞争行为（该行为类似于侵

犯了我国《消费者权益保护法》所规定的知情权）。至于消费者利益受到侵害，消费者并不能依照《反不正当竞争法》享有请求权，而是依照《民法典》赋予的请求权予以救济。但类似于消费者协会的组织等可依据《反不正当竞争法》行使相应请求权。

（二）当前我国《反不正当竞争法》保护范围

我国现行《反不正当竞争法》第二条仅规定了保护经营者权益，而未规定保护消费者权益。这与《反不正当竞争法》制定之时对不正当竞争行为损害利益的理论准备不足相关联，也与《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》同时制定相联系。不正当竞争行为不仅损害经营者权益，而且损害消费者权益，例如，引人误导的广告、虚假广告、诋毁性对比广告不仅直接损害其它经营者的利益，属于不正当竞争行为，而且引诱消费者，损害消费者利益。因此，未来我国在《反不正当竞争法》的修改中应该包含对消费者权益的保护。

关于反不正当竞争行为的一般条款问题

（一）德国反不正当竞争行为的一般条款

德国1896年的《反不正当竞争法》仅列举了具体的不正当竞争行为，而未规定不正当竞争行为的一般条款。经过13年的实践，在1909年首次修法时纳入了反不正当竞争的一般条款。2004年在修订时，完善了《反不正当竞争法》该一般条款。受欧盟制定的《反不正当竞争商业行为指令》的影响，2008年德国对该一般条款进行了再次修订。《反不正当竞争法》该一般条款共有三款，其中第一款为“禁

止如下不正当交易行为，当其易于足以损害共同竞争者、消费者或其他市场参与者的利益”。

对于《反不正当竞争法》该一般条款的意义，有利于克服在司法层面上适用具体不正当竞争行为之局限性和滞后性，提高司法效力。对于该一般条款的适用机关，德国坚持为司法机关。法院在适用该一般条款时，坚持有利于保护消费者的原则和符实原则。

（二）我国反不正当竞争行为的一般条款

我国1993年通过的《反不正当竞争法》第二条可认定为一般条款。对于该条款的内容，可表述为三个方面，即竞争性、反道德性和违法性。该条款应由谁来执行，在学者中曾有争议。由于中国《反不正当竞争法》的执法体系存在行政执法和司法救济双重途径，对于该一般条款，是由行政执法机关予以执行还是由人民法院予以执行存有争议。

如果由行政执法机关运用该一般条款在具体案件中间予以执行，是否会导致行政权力的滥用，是否会进一步损害市场竞争秩序，基于这个问题，笔者认为，行政执法和司法裁判不过是公权力行使的不同制度安排，立法也应为行政执法预留必要空间，行政执法滥用行政权力的，受害人可通过司法裁判予以纠正，因此这种担心意义不大。但为了慎重起见，也可在修法时规定由行政执法的主要机关——国家工商行政管理总局对该条款的适用规定目录指引。

关于不正当竞争行为的法律救济措施

（一）德国关于不正当竞争行为的法律救济措施

济措施主要是在民法体系下进行制度安排。除因执行为数不多的刑法规定和罚金规定，需要刑事追究机关和负责收取罚金的部门出面以外，不需要政府部门参与。这样做的理由是市场竞争主体最了解不正当竞争行为的本质所在和利害关切，因此赋予市场竞争主体的民事请求权为制止不正当竞争行为的最有效方式。其民事请求权分别包括排除侵权和停止侵权请求权、损害赔偿请求权和利润收缴请求权，例如德国《反不正当竞争法》第四条禁止侵犯性广告、第五条禁止误导、第六条违反对比广告的要求以及“黑名单”项下的行为都可主张上述请求权。

对于利润收缴请求权，德国《反不正当竞争法》直到2004年才加以引进，主要针对违法商业行为影响到多数市场参与者的情况，但收缴的利润权利人自己并不分享，而是上缴联邦财政。利润收缴请求权以侵权人故意侵权为前提，疏忽行为不成立利润收缴请求权。对于请求权的主体，市场竞争者可依据《反不正当竞争法》第八条第一款及第三款第一项可主张停止和排除侵权请求权，依据《反不正当竞争法》第九条可主张损害赔偿请求权。至于行业组织和有关机构可依据该法第八条第一款主张停止和排除侵权的请求权，以及依据该法第十条主张利润收缴请求权。德国学者认为，在民法体系下安排不正当行为的法律救济要求有高度自律的行业组织、有成熟的市场竞争者和对法律非常娴熟的裁判者。

（二）我国关于不正当竞争行为的法律救济措施