电大经济法论文完善反不正当竞争法的几点思考

电大经济法论文完善《反不正当竞争法》的几点思考

一、增加一般性条款的设置

一般性条款是一种开放式的条款，可以弥补立法对不正当竞争行为无法穷尽的弊端。因此，国外的反不正当竞争法比较重视一般性条款的作用。纵观我国《反不正当竞争法》，第2条第1款及第2款在一定程度上具有一般性条款的性质，但其是否就是真正意义上的一般性条款，学界尚存有争议。第2条第2款对不正当竞争行为给出了原则性定义，即“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，但同时也限制了其适用条件，即“经营者违反本法规定”。可以看出，立法者的本意是不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争行为的定义认定《反不正当竞争法》第2章所列举之外新的不正当竞争行为。据此，《反不正当竞争法》一般性条款的作用非常有限，甚至可以说不是真正意义上的一般性条款，仅是定义性规则。在法律修订过程中如何妥善设置一般性条款，并配以相应的责任条款，既允许行政机关和司法机关据此认定《反不正当竞争法》所没有规定的不正当竞争行为，又对享有认定权的行政机关和司法机关的层次加以限制确保认定的准确性，是值得立法者深入思考的问题。

二、完善列举性条款的更新

目前，《反不正当竞争法》共列举了11种不正当竞争行为，许多新型不正当竞争行为未能被涵盖其中，如利用他人声誉行为和引诱性广告行为等，有必要通过修订法律或发布解释的方式来增加列举性条款以扩大法律的调整范围。另一方面，已有的

11条本身也存在不足之处有待完善。《反不正当竞争法》第5条

第1款第（1）项禁止经营者假冒他人的注册商标，并与《商标法》配套适用，遗憾的是《反不正当竞争法》只保护注册商标而不保

护未注册商标。有学者认为，未注册商标虽是商标的一部分，但

由于它未经注册，没有取得商标专用权，因而不受法律保护。笔

者认为，未注册商标使用人虽不享有商标专用权，但并不能排除

商标在先使用人通过其长期经营培育出的商标信誉等在先权益应

受法律保护。从国际立法实例来看，反不正当竞争法保护未注册

商标也是一种国际趋向。世界知识产权组织（WIPO）1996年《关

于不正当竞争保护的示范规定》，将《巴黎公约》中关于实行注

册原则的国家也负有保护在先使用商标的义务的规定进一步细化，其第2、3条规定，禁止涉及下列内容的混淆和淡化：商标，无论

注册与否。由此可见，《反不正当竞争法》中引入对未注册商标

的保护在全面保护商标权益上具有不可或缺的法律价值和不可取

代的法律地位，尤其是在保护涉外未注册商标在先权益与国际立

法接轨上有很强的现实意义。

《反不正当竞争法》第13条禁止经营者从事三种不正当

有奖销售，国家工商局也于1993年12月24日出台了《关于禁止

有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以规制市场竞争中

的有奖销售行为，但随着市场经济的发展，一些法律没有禁止但

对市场经济造成危害的有奖销售方式已经暴露出来。典型的如附

赠式有奖销售，即指经营者销售商品或提供服务，附带性地向所

有购买者提供物品、金钱或其他经济利益的行为。该种销售方式

存在两个问题：一是存在变相低于成本价格销售商品以排挤竞争

对手的可能；二是以附赠奖品之名行商业贿赂之实。仔细阅读现

行的两部法律法规，并没有专门针对附赠式有奖销售的条款，不

妨借鉴国外立法经验如德国的《附赠法》允许的附赠品只能是小

件商品并要求在附赠品上应有永久性的不易去除的广告标志。对

于附赠现金则规定不得超过折扣法规定的销售商品价值的3％。这样就从法律上杜绝通过有奖销售变相低价倾销和行商业贿赂的可能。

三、强化行政执法法律保障

（一）政出多门、多头执法影响行政效能发挥。《反不正

当竞争法》第3条第2款规定县级以上人民政府工商部门对不正

当竞争行为进行监督检查。各国的反不正当竞争立法一般都将执

法权力赋予了唯一的独立行政机关甚至是准司法机关，以保证反

不正当竞争执法的中立与公正。我国《反不正当竞争法》第3条

第2款同时做了补充性规定，法律、行政法规规定由其他部门监

督检查的，依照其规定。这样一来就分散了执法权，难以保障法

律执行的权威性。据不完全统计，我国现行法律、行政法规中赋

予工商机关以外其他机关反不正当竞争执法权的主要有《彩票管

理条例》、《保险法》、《商业银行法》和《证券法》等4部，

分别涉及民政、保监委、银监委和证监委等多个部门。

（二）缺乏必要的行政强制措施难以确保调查取证充分及

行政处罚到位。目前，《反不正当竞争法》第17条赋予了工商部

门相当的监督检查权，但是还不能完全满足执法实践工作的需要。笔者认为，问题主要集中在三个方面：一是仅赋予了查询、复制

有关资料的权利，但无权对有关的证据材料进行扣押和查封，增

加了在第一次现场检查中全面搜集证据的难度，使被检查人有

机会在事后销毁、隐匿、转移其他遗漏的证据。二是虽然有权责

令被检查者说明有关的商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物，但没有规定当被检查者拒绝配合

执法部门的监督检查时执法部门可以行使哪些权利以及被检查者

应当承当哪些责任。三是未赋予工商部门冻结或者划拨被检查者

银行账户中有关款项的权利，使得被检查者有机会转移涉案款项，

也给行政处罚的执行设置了障碍。实际操作中出于搜集证据和案

件执行的需要，部分执法人员往往借助于地方性法规和其他法律

法规的补充性规定。

（三）缺乏对消费者合法权益保护的必要关注。根据不正

当竞争行为与消费者合法权益受损害的相关程度，可以分为直接

损害和间接损害。《反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行

为中会对消费者合法权益造成直接损害的有假冒（混淆、虚假表示）行为、排他行为、政府限制行为、虚假广告行为、恶意搭售

行为和不当有奖销售行为等，造成间接损害的有商业贿赂行为等。实际上即使是侵犯商业秘密、串通招投标等看似与消费者无关的

不正当竞争行为，在破坏竞争机制的同时最终损害的还是消费者

的权益。由于对不正当竞争行为缺乏专业认识，消费者权益保护

的法律机制又尚不完善，当消费者遭遇不正当竞争引发的侵权行

为时很难有效保护自身合法权益，而行政机关和司法机关在适用《反不正当竞争法》办案时对发现的有可能涉及侵害消费者权益

的问题，可以及时公示提醒消费者甚至可以主动介入帮助消费者

提出申诉并引用案件处理过程的证据以支持消费者维权，理应让《反不正当竞争法》成为保护消费者合法权益的有力武器，更加

完善消费者权益保护的法律机制。