反不正当竞争法的完善

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【反不当竞争】《反不正当竞争法》的完善

(一)明确经营者范围

在《反不正当竞争法》中将侵权人规定为“经营者”，不利于制止商业秘密的侵权行为。任何人都有可能成为商业秘密侵权行为的主体，《反不正当竞争法》在修订时，应不再将侵权人限于经营者。有学者认为《反不正当竞争法》中规定的“经营者”概念有些狭窄，应该扩大，因为有些情况下经营者运用不正当竞争手段并不都是为了获取经济利益。

笔者认为，要以行为定主体而不是以“主体”定主体。不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人、政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象，可以用列举法指明包括政府在内的各种主体。由此，经营者可以认为是运用市场机制的手段获取某种利益的经济实体。

(二)重新定义不正当竞争行为

通过重新界定不正当竞争行为的概念，使其所具有的概括性更加合理。《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争行为作了如下定义，即：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对这一规定的认识争议较多。有观点认为，该规定对不正当竞争的界定实行的是法定主义，即认定经营者的行为是否属不正当竞争，要看其是否“违反本法规定”，是否属于本法第二章各条的行为。也有人认为“违反本法规定”不能仅仅狭隘地理解为违反第二章的各项规定，反不正当竞争法凡是对经营者的经营行为有义务性规定的，经营者均不得违反，否则即构成不正当竞争，例如该法第二条第一款规定：“经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”因此，经营者即使没有违反第二章的规定，但如果其行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违反了公认的商业道德，仍可认定为不正当竞争行为。

之所以出现上述认识上的分歧，笔者认为第二条第二款本身的含混不清是一个重要的原因。笔者认为，不正当竞争行为的认定不应该以法律的规定为标准，而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款，同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料，应该设有一个兜底条款。对不正

当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式，衡量标准是违反公认的商业道德。

(三)剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容

《反不正当竞争法》与《反垄断法》两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不同于民商法仅依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。

垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态地乃至宏观地考察社会交

易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，《反垄断法》其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。

因此，《反不正当竞争法》与《反垄断法》是两个不同的法律，由于我国《反垄断法》已经出台，其中包括了《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为中关于垄断行为的内容，由此修订《反不正当竞争法》时应剔除具有垄断性质的垄断行为。

(四)重视法律责任制度建设

从我国《反不正当竞争法》所规定的责任体系来看，应高度重视法律责任的建设，应从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面，努力构建科学合理的责任制度。

首先，应进一步加强民事责任。总体而言，我国《反不正当竞争法》所规定的民事责任比较薄弱，从我国目前形势来看，应采用“惩罚性”民事责任制度，不但要让违法行为人无利可图，还要让其付出应有的代价。

其次，应进一步完善行政责任制度。对行政责任，我国《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则，主要有：一是责令停止违法行为。即监督检查部门责令不正当竞争行为人停止违法行为，这是监督检查部门对不正当竞争行为所实施的最基本的行政处罚，其目的在于迅速有效地制止不正

针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。二是裁定招投标中的中标行为无效。这是一项特殊的行政措施，仅适用于对投标者串通投标卡特尔行为的处罚。

再次，应进一步建立完整的刑事责任制度。我国有必要借鉴外国立法与司法方面的经验，通过修法，在竞争法中设立刑事责任，对情节严重的不正当竞争行为和垄断行为进行刑事惩戒，进而充分发挥刑事责任的作用。

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