竞争法作业 视频网站屏蔽广告不正当竞争 案例分析

藏于说理中的一般条款“大前提”

——从“浏览器软件修改视频网站播放器广

告功能设置”案件说起

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杨烨君

2016年12月3日

目录

一、反不正当竞争法一般条款的可诉性 (2)

二、反不正当竞争法的一般法理——和侵权法相比较 (3)

三、个案论证思路——爱奇艺、合一和优酷反不正当竞争案 (4)

四、适用一般条款的法理论证结构 (6)

（一）事实认定 (6)

（二）法律认定 (6)

1）经营者 (6)

2）正当性 (7)

3) 德国法上的“正当性”论证——相反的观点 (8)

4）正当性衡量标准和“不破坏他人竞争利益” (9)

（三）法律责任 (9)

五、总结 (10)

摘要

反不正当竞争法保护竞争秩序，要求商业行为合乎法律和诚实信用原则，行为具有正当性。这里所谓“商业道德”，不是要求商家如何善于吸引顾客用户，更不是要求商家有什么社会贡献，而是最基本的自我律止。换句话说，如果不能做到尊重他人的竞争自由，那么不论存在多少眼前的利益产出，法律都会给予负面的评价。

然而负面评价的尺度和衡量标准，目前在我国并没有精细化处理，通过和德国裁判的比较，我们可以对其个案裁判、具体问题具体分析的思想加以借鉴，但是笔者认为采纳与否最终还是应当以我国国情需要为重。

一、反不正当竞争法一般条款的可诉性

反不正当竞争法的一般条款是相对于具体条款而言的，是指反不正当竞争法中设立的包含了不正当竞争行为构成要件的概括规范。

我们目前所讨论的一般条款即指反不正当竞争法第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

一般条款从理论上来说应当具有可诉性，在《不正当竞争司法案例类型化研究》中谢晓尧认为，一般条款的可诉性可以从以下几个方面来理解：

第一，其功能自傲与为法律补“漏洞”，为司法“开口子”。由于其认定合法与否的逻辑来自于自然法，也即商业竞争中行为必须遵守诚实、道德原则，带有应然的色彩，因此其涵盖具体规则而构成一切不正当竞争行为标准之基础，进一步说，一般条款在整个不正当竞争法中处于核心和基础地位。第二，一般条款可以成为法律适用中的大前提，其所代表的经济交往中的隐形规则，可以借助法律解释等司法方法和技巧来实现其可诉性。第三，一般条款具有确定性和可预期性。虽然一般条款往往面对太过抽象宽泛的责难，但是谢晓尧指出：其实一般条款和具体条款一样都表现出一定的确定性，因为法官之判决往往能符合人们的一定预期，而人们在行事时对自己行为的价值评判也并不以对法律文本的了解为前提。因而一般条款不仅不会造

成实践中无所适从的情况，更能保留对于多变市场的灵活反应。而我国司法实践中一般条款的可诉性也毋庸置疑，整体上按照反不正当竞争法第二条判案是一种比较普遍的做法，达到将近百分之三十五左右1。

明确了一般条款的可诉性，其确定的实现成为需要研究的问题。从法理学的角度上来说，当法律的大前提不完备的时候，必须用目的解释的方法用法理和习惯进行漏洞填补，但是也有一定的限度要求。这个限度第一体现在恰当性，也就是要该法理和习惯有权威原则和理念支持，且处断结果有示范指导意义。第二，填补法律空白的限度还在于要遵循经济性，在反不正当竞争行为种类不断更新出现的情况下，法条文本无法完全涵盖，运用个案裁判作为实践指导是经济可行的。

而个案裁判带来的，是对说理的更高要求。说理不仅仅展现一般条款的适用效力，更是对一般条款的具体化明晰化。本文就是试图通过研究爱奇艺诉极科极客、合一诉优视和合一诉猎豹三个适用反不正当竞争法一般条款的案例，探究“浏览器软件修改视频网站播放器广告功能设置”案件中法律大前提究竟为何，从法院的说理过程中梳理出此类特殊案件的反不正当行为认定思路。

二、反不正当竞争法的一般法理——和侵权法相比较

为了更好地理解特定案由中的法律适用，应当先从反不正当竞争行为一般化的认定思路入手，通过其和侵权法的辨析，我们可以比较得出其所保护的法益和行为认定思路第一，反不正当竞争法保护范围广和适用领域较侵权责任法小。从在法律体系中位置来看，两者都具有强行法的特点，但是不同点在于，侵权行为法归属于民法，性质上是一种损害赔偿法和债法，目的在于停止侵害、赔偿损失；而反不正当竞争法归属于经济法，是针对特定行为设立的综合管理法律。而这样进行区分有两个内在含义，一来侵权法保护法益范围小于反不正当竞争法。二来反不正当竞争法的适用范围小于侵权法，这两点告诉我们两部法律之间并不存在必然的涵盖关系。

首先从保护范围来看，侵权行为的构成要件之一就是存在权益侵害，是指妨碍民事权益的享有或行使的侵害，这也意味着侵权法的保护范围限于民事权益，不包括公法上的权益2，当然也对这种利益救济无能为力；而不正当竞争不仅仅是一种单纯的民事侵权行为，还是一种严重损害市场竞争机制及其所代表的社会公众或整体利益的行为，也就是说，除了个案的利益损益切割，更着眼于该行为对商业社会的整体影响，以保护公平竞争和社会公共利益为原则。一般地而言。其次，从适用范围上来说，反不正当竞争法只用于商业经营的语境中，主体限定于广义上的经营者，因此和侵权法以一般平等民事主体为规制对象有所不同，因此在说理中必须证明被告和权利被侵害方的竞争关系存在，方可认定为不正当竞争法上的“经营者”。

第二，反不正当竞争法的规制对象比侵权责任法要来的宽泛，无论是纵向的交易关系还是横向的竞争关系，以往在普通民商法中有针对性追究，变成了不一定有特定被侵害对象的追究，并且另一方面反不正当竞争法还能同时涵盖进横纵向交易关系。这让诉讼很多时候就像多了一个隐形的第三方，消费者是无独立请求权的第三人，其他有关经营者是有独立请求权的第三人，只不过这两方没有参与诉讼而已。在认知到以上利害结构的前提下，我们看到，一来，侵权法中的因果关系、侵权结果的严格论证要求，在反不正当竞争法的语境下有可能被打破。不消说一些横向竞争关系中有时根本没有特定的侵害对象，如商业贿赂和虚假宣传，就算可以确定侵害存在，也往往是依据经济学上的一些逻辑推理，很难认定具体侵害的金额数目。二来，真正

1

谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社，2010年7月第一版。

2周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社，2011年4月第一版，第109页。