法律咨询案例

1、公司解除高管职务要何依据？

【案情回放】

2011年11月10日，卢某入职于广州市某化工有限公司（以下简称“化工公司”），签订了为期3年的劳动合同，担任公司总经理一职，约定月工资15000元。2012年3月23日，卢某在外出办公途中，被一辆小汽车撞倒在地，当场昏迷不醒，后被送到医院。事故经交警部门认定，肇事者承担事故的全部责任，卢某不承担事故的责任。卢某经鉴定为：脑外伤后中度智力损害，伴有重度的记忆功能减退，日常生活能力明显受限，需要指导（故评定为：限制民事行为能力）。2012年9月5日，化工公司根据《公司法》第147条的规定，结合卢某的情况，向其作出解除高级管理人员职务的决定，将其调到其他岗位工作。卢某的家属认为化工公司的行为是违法的，于是向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁请问化工公司的决定正确吗？

分析解答

本案争议的焦点是化工公司向卢某解除职务的依据是《公司法》第147条还是《劳动合同法》第40条？两者是否存在冲突？

事实上，《劳动法》、《劳动合同法》都没有把高级管理人员排除出“劳动者”的范畴，公司对高级管理人员解除职务属于劳动合同内容的变更，根据《劳动合同法》第40条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，卢某由于出现了不能胜任工作的情形，化工公司有权解除其职务，对其作出调整工作岗位的决定。

但是化工公司能否适用《公司法》第147条的规定向卢某作出解除职务的决定呢？根据《公司法》第217条第（一）项的规定：“公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”根据该法第147条的规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力。”从上述规定可见，公司的经理、财务负责人等高级管理人员出现了无民事行为能力或者限制民事行为能力的情形，公司应当解除其职务。这里的职务要求是法律对公司高级管理人员资格的规定，同时也是法律赋予了公司作为用人单位在用人机制方面的决定权。公司高级管理人员如果出现限制劳动能力等情形，必然会导致不能胜任其本职工作，此时公司无论是依据《劳动合同法》对其进行岗位的调整，还是依据《公司法》的规定解除其职务，都是符合法律的规定，二者并没有冲突。综上所述，化工公司的观点是正确的。

2、定性化考核能认定员工不胜任工作吗？

【案情回放】

2010年初，某企业根据绩效考评制度考评所有员工的上年度工作。操作工张某的考评表上表述其不足之处为“工作责任心不强，缺乏团队精神，不能有效配合班组开展工作。”考评表由班组长、车间主任签字确认。公司考评委员会根据考评表认为其不能胜任工作，予

以调整工作岗位。人事部门负责绩效面谈，在面谈中向其出示了考评表并告知将被调整工作岗位，限两日内到新部门报到，重新上岗后一个月内将再次考核，如仍不能胜任工作，将依法解除劳动合同。面谈内容在面谈表中均做了书面记录，张某阅后签字。

张某到新岗位上岗一个月后，公司对其考核认为：“人际沟通能力不足，工作主动性责任心较差，影响班组整体工作成绩”，作出不能胜任工作的考核结果。公司与其解除了劳动合同，遂引发劳动争议。张某诉诸劳动争议仲裁，认为企业作出的不胜任工作的考核结果不合理，不能据此解除劳动合同，要求恢复工作。

分析解答

在此案的审理过程中，争议焦点为，定性化考核员工能否胜任工作是否合理。张某与公司签订劳动合同并明确约定了岗位。在劳动合同履行过程中未经双方协商一致不能随意变更合同条款，更不能随意解除劳动合同。按照《劳动法》第26条第2项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同，但需要提前30日通知并支付经济补偿金。如何认定劳动者不能胜任工作？原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）中解释，《劳动法》第26条第2项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。张某与公司签订的劳动合同中并没有约定岗位的任务标准，因此，考核该员工是否胜任工作可以参照同工种或同岗位人员的工作量作为标准。公司作出的考核结果并不是基于张某工作岗位的工作内容，考核结果为“工作责任心不强，缺乏团队精神、沟通能力不足”等均属于定性描述，主观性较大，且公司没有采用定量的考核指标，不能据此就认定其不能完成本职工作，作出不胜任工作的考核结果是不合理的，不能据此解除劳动合同。

3、解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗？

【案例回放】

范美忠１９９７年毕业于北京大学历史系，在都江堰的民办学校光亚学校任语文教师。因为他在博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师”。也正因此此，范美忠所在的学校对其发出解聘的正式书面通知。请问学校是否能就范美忠在其博客上的言辞而解聘范美忠呢？

专家点评

从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校显然已经建立劳动关系，“范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知”，即学校已经单方解除了劳动合同。《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序。用人单位可单方解除劳动合同的法定理由如下：

一、过失性解除。即第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。