毒树之果论

张贵锋2011664176
浅论“毒树之果”的证据能力
摘要：执法人员通过不合法的程序所取得的材料，均不得在审判中作证据使用以非法行为作为条件或以非法证据为线索而得到的其他证据。

“毒树之果”证据能力问题实质上是程序正义与实体正义价值取舍的问题。

毒树之果是否具有证据能力,我国宪法和刑事诉讼法没有明确规定,学界趋向否定其证据能力。

个人认为不应该对非法取得的实物证据一律予以排除，要对非法取得的实物证据排除规则采取正确的态度。

关键词：毒树之果；证据能力；非法证据；实物证据
一、毒树之果理论最早的萌芽
毒树之果理论作为一个保护刑事被告人权利的理论，在美国也不是从来就有的，一定的制度需要一定的环境来造就，毒树之果也不例外。

1920年，西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案(Silverthorne Lumber Co. v. USA)案中，联邦特工人员以不合法的手段扣留了西尔弗索恩·伦巴公司一些书籍和记录，但是被告获得了法院批准归还书籍和记录的命令。

特工人员遵守了法院的命令，但在归还书籍和记录之前，将这些要求归还的物品进行了拍照。

法院审判中，控方根据这些照片要求法院对这些文件签发传票，辩方西尔弗索恩案要求排除非法证据所衍生的第二手证据。

最高法院认为：以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。

正如控方不能在法庭上使用违宪搜查获取的直接证据一样，对于以此搜查为基础而获得的间接证据亦不能使用。

排除规则适用于违宪搜查所污染的证据，并且这种污染延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。

美国宪法修正案第4条：人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利,不受无理拘捕、搜索和扣押，此为不可侵犯的权利的规定,而西尔弗索恩案却成为了确立毒树之果原则的重要源头。

二、毒树之果证据能力的价值冲突
在刑事诉讼中,程序正义和实体正义的统一是立法者追求的理想状态,而毒树之果作为证据破坏了这种理想状态。

程序正义禁止违法取证,要求否定毒树之果的证据能力。

而实体正义认为发现实体的真实是刑事诉讼的根本目标,舍弃这些真实的证据,可能会造成案件处理的结果不符合客观实际,给社会秩序造成一定的损害。

毒树之果的最大特征就是它的非法性。

因此,毒树之果的非法取证方式和程序正义要求相背,如果严格从程序正义角度出发,毒树之果是没有证据能力的。

但不容忽视的是,毒树之果具备刑事证据的客观性和相关性特征,其往往能够证明刑事案件的真实情况。

收集证据程序的非法性并不能表明其不是客观存在的事物,也并不必然影响被收集证据材料的本身真实品质、损害证据材料本身原有的证明能力。

根据程序的违法性来否定证据的能力显然同实体正义的要求相抵触。

证据材料不管是以什么方式取得的,都是与案件事实相联系的,其程序虽然不合法但反映的内容却是真实的,有的甚至是定案的关键性证据,缺之将无法定案。

因此,毒树之果证据能力的认定实际是程序正义和实体正义的价值权衡进行的选择,反映的是控制犯罪和保障人权这两重价值如何取舍的问题。

三、各国对毒树之果的排斥与容纳
(一) 严格的美国本土
树有毒，果实也一定有毒，此即毒树之果规则的在美国的直接概括。

毒树之果规则是美国证据法上非法证据排除规则的一项重要内容，并且是美国所独有的。

它要求，违法收集的刑事证据不具有可采性，通过该证据进而收集到的其他证据原则上也应该被排除。

美国最高法院第一次使用“毒树之果”的概念是在1939年的纳多恩诉美国案的裁决意见中。

在该案中，被告人纳多恩被指控有欺骗国内税收署的行为，而公诉方的主要证据就是执法人员通过非法的电话窃听记录下的被告人与他人谈话。

初审法院判决纳多恩有罪，但联邦最高法院推翻了原判，理由是该电话窃听录音不应采用为证据。

检察官换了个罪名重新起诉，但仍以该录音为主要证据，初审法院再次判决纳多恩有罪，但最高人民法院再次毫不手软地推翻了原判。

最高法
院在其裁决中指出：一旦执法人员初始行为的违法性得到确认，被告人就应该有机会证明针对其指控的实质部分是毒树之果。

根据这个规定，执法人员通过不合法的程序所取得的材料，均不得在审判中作证据使用，尽管这些材料有可能或能够证明案件的真实情况。

也就是说，执法人员的违法行为犹如毒树，而获得的证据材料犹如树的果实，尽管那果实既好看又好吃，但是其毒素会伤害机体—司法系统，因此司法系绝不可食用。

(二) 相对主义的日本
日本法院在将毒树之果理论导入日本时，不但重视其法理上的积极意义，同时考虑到本国法制和社会实情。

因此，日本法院在刑事司法实践中部分吸收了美国的“毒树之果”排除规则，确立了所谓的“反复自白”规则。

反复自白证明力的确定要经过以下的判断过程：首先，要对第一次取证的违法程度进行判断，只有第一次取证行为是重大违法时，才考虑毒树之果理论的适用；其次，对第二次证据与第一次证据关联程度进行判断，若欠缺关联性，即在没有第一次证据存在的情况下，也能实现第二次证据的存在，则不适用毒树之果理论；第三，基于社会公共利益对第二次证据重要性进行衡量，如果排除第二次证据将会造成犯罪不成立，使有罪被告人得不到应有的惩罚，而损害社会公共利益时，则不适用毒树之果理论。

最后，对事件重大性和个人权利的侵害进行衡量，如果重大事件对社会有较大影响时，则不适用毒树之果理论。

显而易见，日本的非法证据排除规则远不及美国发达和完善，甚至没有形成一个独立而完整的体系。

其深层次的根源在于法律现代化过程中，外来的先进法治理念与本国原有法律传统之间必然的冲突和碰撞。

(三) 宽容的英国
在英国，无论普通法还是成文法都采取了可以使用毒树之果。

如果根据供述发现了重要的证据，如被害人的尸体等,虽然供述是在压力下取得的,但尸体仍然可以作为证据被采纳。

警察非法取证并不能导致毒树之果被排除。

毒树之果的证据能力由法官自由裁量，如果取证中违法程度比较轻微，只是由于忽略了必要
程序（如未告知沉默权、搜查缺乏必要手续等）而查到另一种重大证据时，法官可以酌情决定对后一种证据能否采用。

但是，如果不是由于轻微违反程序取证，而是采取刑讯逼供手段逼取口供，同时又供出了其他证据线索，在这种情况下取得的毒树之果，任何时候都不能采用。

英国对待非法证据是以非法证据能够获得最大限度的采用为总的指导思想。

其早期仅对非法自白证据予以排除，法律规定自白证据并不因其采集的方法或程序上的非法性而无效。

自白证据的可承认性以其具有的可靠性为基准。

法官关注的是证据与案件事实的相关性,而非证据的来源或产生的方法。

非法自白证据只有在严重侵犯被告人基本的权益和起码的自愿性时才排除。

非法实物证据排除规则是在二战以后才确立，其规定非法实物证据只有在对被告人审判的公正性造成损害时才排除。

如1984年英国颁行的《警察与刑事证据法》第78条的规定在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以致于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。

本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。

(四) 我国学术界对毒树之果理论的各种争锋
1. 肯定说：从肯定说坚持证据的客观性和相关性，认为刑事诉讼的目的在
于发现案件真实，惩罚犯罪。

刑事司法应注意把非法取证行为和非法证
据本身区别开来。

虽然取证手段违法，但非法证据反映的案件情况往往
是真实的。

因此，非法证据材料只要经查证属实就可以承认其证明能力。

2. 否定说：否定说主张社会个体利益至上，国家刑罚权的实现目的在于确
保国家中每个公民的权益。

凡是违反刑事诉讼法及有关法律规定所取得
的证据材料，无论是否客观真实，也无论其是言词证据还是实物证据都
不具有证明能力，应当完全排除。

认为否认非法证据的证据能力有利于
纠正司法实践中长期以来重实体轻程序的传统做法。

而如果承认非法证
据的证据能力，将可能会助长刑讯逼供等非法取证手段的流行，导致冤
假错案的出现。

也就是当实体正义与程序正义发生冲突，程序正义的价
值选择应优于实体正义。

3. 排除加例外说：排除加例外说主张原则上排除非法证据，但对某些特定
的刑事案件，如严重危害国家安全和社会利益的刑事案件或证据形式不
合法或轻微违反程序原则所得的证据材料，以例外形式加以限制性肯
定。

四、对我过毒树之果的思考：
我国法律虽对非法取证行为明确禁止,但对于非法所得证据是否要在程序上否定其证据能力没有规定,相反规定了证明案件真实情况的一切事实都是证据。

司法公正不仅是人们对司法机关执法活动的期望,也是司法本身应达到的目标。

以违法手段获取证据来裁判案件,将损害司法机关的形象,使公众对司法机关执法活动的公正性产生怀疑。

同时,否定毒树之果的证据能力也有利于减少错案发生。

因此,根据程序主义和实体正义的理论基础,对非法获取的被告人口供及以此为线索取得的相应证据,应着重考虑侦控人员非法取证这一基础行为的性质,当其非法行为不仅为法律所不准许,而且严重侵犯被告人的诉讼权利和人身权益时,应当坚决排除由此行为取得的被告人口供及以被告人口供为线索而取得的其他证据。

采用刑讯逼供的方法实施的取证行为不仅破坏了程序正义,而且是对犯罪嫌疑人最基本人权的侵犯,且非法逼取的口供虚假的可能性较大,易造成冤假错案。

另外,对违反令状主义规则的搜查、扣押取得的实物证据材料应明确否定其证据能力。

当然,我们不应该忽视这样的事实,一些用非法方法取得的证据对于打击重要犯罪所具有的重要作用以及排除这些证据可能引起的负效应。

如危及国家或社会重大利益的非法证据材料,否认其证据能力不仅和刑事诉讼法的立法宗旨相背,也无益于社会的整体利益。

因此,从我国司法实际出发,对上述类型的毒树之果的证据能力不应一概排除,对此种类型的非法证据可以以例外形式肯定其证据能力。

如果非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关,虽然其在收集程序、方法上违法,但只要该证据客观真实且具有关联性,本着利益权衡原则,应当承认这些证据材料的证据能力。

另外,当非法取证行
为虽在形式上违法,但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微时,可对该非法取证行为予以改正或谴责,但采纳由此获得的证据。

也就是说,在明确规定毒树之果不具有证据能力的一般原则的同时,可以建立一定的例外规则,对特殊情况下证据材料的证据能力加以限制性肯定。

原则上不排除违反程序所获得的实物证据。

毒树之果能不能吃,关键在于摘果的行为,也即收集后一证据的行为是否合法。

只要该行为合法,并且符合上述排除规则的规定,则衍生证据可以采用。

因为衍生证据的线索虽然是非法的,但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性,如果绝对予以排除,不符合我国司法实际状况。

对于由毒树之果所得的有利于犯罪嫌疑人的证据,也应承认其证据能力。

非法证据并不必然不利于犯罪嫌疑人。

1990年联合国大会批准的《关于检察官作用的准则》第16条规定:“当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过严重侵犯嫌疑人人权的非法手段,尤其是通过拷打或者残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权办法而取得的,检察官应拒绝使用此类证据来反对采用上述手段者之外的任何人或将此事通知法院,并应采取一切必要的步骤,确保将使用上述手段的责任者绳之以法。

”
“毒树之果”的证明能力，个人认为可以借鉴其他国家对于”毒树之果”的态度和方法，寻找适合我国社会现状的处理方法。

尽快就“毒树之果”的证据能力进行立法。

参考文献：
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