案例分析：非法持有枪支罪共犯

最高法公布刑事指导案例第644号，《刑事审判参考》2010年第5辑总第76辑。整理资料来自，为你辩护网叶燕兵非法持有枪支案[第644号]——邀约非法持枪者携枪帮忙能否构成非法持有枪支罪的共犯

一、基本案情

被告人叶燕兵，男，1977年5月7日出生，工人。

四川省成都高新技术产业开发区人民检察院以被告人叶燕兵犯非法持有枪支罪，向成都高新技术产业开发区人民法院提起公诉。

被告人叶燕兵及其辩护人基于下述理由提请法院从轻处罚：叶燕兵对持有枪支的数量不清楚；对枪支的控制有限；本案犯罪情节轻微，且未造成严重后果；叶燕兵系初犯，且具有认罪、悔罪情节。

成都高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：同案被告人韩勇杰（已判刑）于2008年12月8日因犯非法持有枪支罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，其在缓刑考验期内仍继续非法持有枪支。2009年9月4日22时许，被告人叶燕兵因朋友在成都发生纠纷，邀约韩勇杰以及陈伟、胡洪刚帮忙并告诉韩勇杰要带枪，韩勇杰遂将两支仿制式手枪、三发子弹放人随身携带的挎包内，上了叶燕兵驾驶的轿车。上车时叶燕兵要求韩勇杰将枪支交由自己保管并让其不要去，被韩勇杰拒绝。该车应叶燕兵要求改由韩勇杰驾驶，途中接上受邀帮忙的陈伟、胡洪刚后，四人一同从仁寿县前往成都市。途经成稚高速公路成都收费站时被巡警盘查，韩勇杰、叶燕兵被当场抓获，两支仿制式手枪、三发子弹被缴获。经鉴定，所缴两支手枪均属《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。

成都高新技术产业开发区人民法院认为，被告人叶燕兵违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，且与韩勇杰系共同犯罪。叶燕兵非法持有两支枪支，属情节严重。鉴于其认罪态度较好，有悔罪表现，且系初犯，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：

被告人叶燕兵犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人叶燕兵提出上诉。其辩护人提出，韩勇杰事先已触犯非法持有枪支罪，叶燕兵只是向韩勇杰借枪而没有实际有效控制枪支，二人并非共同犯罪，叶燕兵不构成非法持有枪支罪，请求改判叶燕兵无罪。

四川省成都市中级人民法院经审理认为，被告人叶燕兵因他人纠纷主动邀约韩勇杰携带枪支，后共同携枪乘车前往成都，其行为构成非法持有枪支罪。且系共同犯罪。叶燕兵与韩勇杰共同持有仿制式枪支两支及子弹三发，情节严重，应当依法承担相应的刑事责任。叶燕兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

邀约非法持有枪支者携枪帮忙，能否构成非法持有枪支罪的共同犯罪?

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人叶燕兵是否与韩永杰构成非法持有枪支罪的共同犯罪存在两种意见：

一种意见认为，被告人韩勇杰在受邀约携枪之前已经具备非法持有枪支罪的全部构成要件，其应邀携带枪支前往帮忙只是其非法持有枪支罪的一种表现形式；被告人叶燕兵主观上是邀约韩勇杰帮忙，客观上没有实际持有枪支，只是利用了韩勇杰的这种原本已经存在的违法状态，并不构成非法持有枪支罪的共犯。现亦无证据证明叶燕兵是为其他犯罪准备工具，不能以其他犯罪的犯罪预备定罪，故应宣告叶燕兵无罪。

另一种意见认为，被告人叶燕兵为帮他人解决纠纷而邀约韩勇杰携枪帮忙，主观上有非法控制、使用枪支的意图，客观上又通过韩勇杰实现了对枪支非法持有的状态，二人属于共同犯罪，叶燕兵的行为构成非法持有枪支罪。

我们同意第二种意见，被告人叶燕兵、韩永杰的行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪。具体理由如下：（一）被告人叶燕兵邀约非法持枪者携枪帮忙的行为具有较大的社会危害性，应认定为犯罪

行为应否认定为犯罪，需要判断该行为是否具有社会危害性，以及这种社会危害性是否已经达到应受刑罚处罚的程度。本案中，叶燕兵因朋友与他人发生纠纷，邀约他人携枪帮忙，使得原本放在其他地方、被他人所非法持有的枪支发生了空间的转移，被非法持有的枪支因空间和环境的改变而具有了新的潜在危险性。同时，叶燕兵的主观内容不仅限于简单地持有枪支本身，而且具有明确的使用枪支的意图。虽然叶燕兵所欲实施的其他犯罪行为尚未具体实施，甚至其本人在未到达现场前对可能发生的行为也没有明确的认识，使用枪支实施何种犯罪也因证据问题无法证实。但该情形下，不能因为最终未造成严重危害后果而否认叶燕兵邀约他人携枪帮忙行为的社会危害性。综上，叶燕兵的行为具有较大的社会危害性，应当作为犯罪处理。

（二）被告人叶燕兵作为邀约者与受邀持枪帮忙者具有非法持有枪支的共同犯罪故意

共同犯罪的成立要件之一是各行为人主观上具有共同故意。共同故意包括两方面的内容：一是各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二是各行为人在主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪。非法持有枪支罪的共同犯罪，要求各行为人在主观上明知所持有的枪支为管制物品，明知自己缺乏持有枪支的合法条件和资格而持有，同时各行为人之间对持有枪支的行为具有意思联络。具体到本案中，被告人韩勇杰虽然在持有枪支前与叶燕兵并无通谋，但非法持有枪支属于继续犯，只要行为人非法持有着枪支，这种不法行为就一直处于持续状态，即一直处于犯罪过程中。叶燕兵明知枪支属于管制物品，其和韩勇杰均不具有合法的持枪资格，但却在韩勇杰非法持有枪支期间邀约韩携枪帮忙。叶燕兵主观上具有非法使用韩勇杰所持枪支的意图，韩勇杰对此表示同意，而使用枪支的必然前提就是对枪支的持有，因此，自韩勇杰同意携枪与叶燕兵一道

前去帮忙之时起，二人已就非法持有枪支达成合意，形成非法持有枪支的共同犯罪故意。

对于韩勇杰携枪支、弹药上车时，叶燕兵要求韩勇杰将枪支交由自己保管，并让韩勇杰不要一起去，被韩勇杰拒绝并坚持自己携带枪支一同前往这一情节，有观点认为，韩勇杰实际上是拒绝了叶燕兵对枪支的直接控制和持有，叶燕兵虽有非法持有枪支的意图，但被韩勇杰拒绝而未能直接持有枪支，二人未能达成非法持有枪支的共同故意，叶燕兵的行为可认定为非法持有枪支罪的未遂。我们认为，如前所述，在韩勇杰对叶燕兵所提携枪帮忙的要求表示同意时，两人事实上就已经达成了非法持有枪支的共同故意，而后由谁直接持有枪支，只是具体行为方式不同，并不影响共同犯罪故意的形成，且韩勇杰拒绝的是叶燕兵对枪支单独、直接的持有。不论韩勇杰出于何种考虑，只要没有拒绝叶燕兵让其持有枪支前去帮忙的邀请，二人在非法持有枪支的行为上就达成了共同的犯罪故意。

（三）被告人叶燕兵通过受邀者非法持有枪支达到对枪支的间接控制，属于非法持有枪支的方式之一

本案被告人叶燕兵是否构成非法持有枪支罪存在争议，涉及如何理解非法持有枪支罪等持有型犯罪中“非法持有”的理解。通常认为，“非法”是指行为人不符合合法持有的主体、程序及其他条件。“持有”是指一种事实上或法律上的支配，不管持有的具体形式如何，其根本特征都是行为人对物的支配，表现为行为人与物品之间存在一种支配与被支配的关系。“持有”需要具备两个要素：一是行为人在主观上对该物品具有支配意思；二是行为人在客观上对该物品具有支配力。二者紧密联系，构成了持有支配关系的完整内容。持有的具体方式，既可以是行为人本人随身携带，放在自己的住处或工作场所加以隐藏、保管，也可以表现为将物品委托他人保管或出租、出借给他人使用、保管等；既可以是公开持有，也可以是秘密持有；既可以是一人单独持有，也可以是两人以上共同持有；既可以是行为人直接持有，也可以是行为人通过实际持有人能够控制和使用枪支的间接持有。总之，持有从本质上说表现为行为人对特定物品的一种支配力、控制力，但无需特定物品必须处于行为人的物理力的控制之下。即使物品与行为人的人身或住所相分离，根据事实，只要物品实际上归行为人所支配、控制即可构成持有。在具体案件中判断行为人对管制物品是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为时的时间、地点、场合、管制物品的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素综合予以判断。

就本案而言，被告人叶燕兵明知被告人韩勇杰非法持有枪支，还让其携带枪支上自己的车前去帮忙，目的是要利用韩勇杰的枪支，韩勇杰也正是为了帮助叶燕兵而携带枪支，二人相互配合、协助，使叶燕兵通过韩勇杰实现了对枪支的间接控制。枪支究竟由谁具体持有的状态，并不影响共同犯罪的构成。因此，在共同犯意支配下对枪支的间接控制也应认定为对枪支的非法持有。

综上，被告人叶燕兵因介人他人纠纷而邀约本已构成非法持有枪支罪的被告人韩勇杰携枪帮忙，其行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪，成都市两级法院对叶燕兵的定罪处罚是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭何春燕四川省成都市中级人民法院刘东审编最高人民法院刑四庭耿景仪）