浅议国际商事仲裁中的惩罚性赔偿

安徽警官职业学院学报2010·1

①②③④郭玉军：《国际商事仲裁中的惩罚性赔偿裁决》，载《法学评论》2000年第1期，第116-122页。

⑤John Y.Gotanda,“Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitration in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton Inc.”Harvard International Law Journal Vol.38No.11997.pp.76-77.

浅议国际商事仲裁中的惩罚性赔偿

计京旺

（安徽安泰达律师事务所，安徽合肥230041）

【摘

要】惩罚性赔偿可否在国际商事仲裁中适用，我国尚无明确的立法与司法实践，国际社会对此也持谨慎

态度。美国相关案例对此做出了肯定性判决，这对国际商事仲裁将会产生重大影响。从仲裁协议的效力、仲裁的法律适用以及仲裁裁决的承认与执行等方面，深入分析惩罚性赔偿在国际商事仲裁中使用所遭遇的障碍及其可能的解决途径，对于完善在不断融入世界经济大格局背景下的我国仲裁工作，具有重要意义。【关键词】惩罚性赔偿；国际商事仲裁；仲裁协议；法律适用；仲裁裁决【中图分类号】DF961

【文献标识码】A

【文章编号】1671-5101（2010）01-0034-03

【收稿日期】2009-10-21

【作者简介】计京旺（1979—），男，安徽庐江人，安徽安泰达律师事务所律师。

No.1,2010

General No.46,Vol.9

2010年第1期第9卷（总第46期）

安徽警官职业学院学报

Journal of Anhui Vocational College of Police officers

当今社会，由仲裁员裁决涉及专利和商标的有效性、反托拉斯、证券和劳动争议并非异常。但是，在国际商事仲裁领域，仲裁员是否有权做出惩罚性赔偿裁决，引起了争论。①多数国家在民事诉讼包括商事仲裁中，禁止法官或仲裁员做出惩罚性赔偿的判决或裁决，而美国的趋势则是允许这种裁决。这种趋势在美国最高法院对Mastrobuono v.Shearson

Lehman Hutton Inc.一案判决后，有可能持续下去，

而这会对国际商事仲裁产生深远影响。②

一、有关惩罚性赔偿的仲裁裁决

在惩罚性赔偿适用比较多的美国，对于惩罚性赔偿主要应由法官做出抑或可以由私人比如仲裁员做出仍存在差异。在美国，对此有三种不同的观点：③第一种观点认为，仲裁员不具有做出惩罚性赔偿裁决的权力。相关法院认为，即使法院或陪审团可以对恶意的违反合同行为做出惩罚性赔偿裁决，但契约自由并不包含通过合同惩罚当事人的自由。纽约州法不允许私人通过协议使自己服从惩罚性的制裁，其理由是惩罚性赔偿裁决是社会性的惩戒性救济，只能由作为国家机构的司法机关做出；第二种观点认为，当事人在仲裁协议中没有明确授权时，仲裁员不可以做出惩罚性赔偿裁决。持这种观点的法院认为，由于惩罚性赔偿是一种非常的救济，不能认为当事人规定用仲裁解决所有纠纷的含义广泛的文字就默示仲裁员有权做出这种裁决；第三种观点认为，仲裁员有权做出惩罚性赔偿裁决，除非当事人在仲裁

协议中明确禁止这种救济。持这种观点的法院认为，仲裁事项包括惩罚性救济的请求，因为仲裁是替代法院诉讼的一种方式，所以在仲裁中，可使用的救济范围至少应和法院可采用的救济保持一致。④

美国最高法院在Mastrobuono 一案中实际上是持第三种观点。该案案情是：Mastrobuono 在Shear -

son 公司开设了证券交易账户，并签订了证券交易

协议（该公司的标准形式）。该合同包含一指定协议受纽约州法支配的条款和当事人之间的所有争议应根据National Association of Securities Dealers Inc.

(NASD),New York Stock Exchange Inc.(NYSE),American Stock Exchange Inc.(AMEX)的规则，通过

仲裁加以解决。几年之后，Mastrobuono 撤销了账户并在伊利诺斯州法院对证券公司起诉，主张证券公司错误地操作了账户。法院裁定当事人应将争议提交仲裁解决。由三名仲裁员组成的仲裁庭裁定证券公司因未授权的交易等赔偿Mastrobuono 159，327美元及400，000美元的惩罚性赔偿。Shearson 公司支付了补偿性赔偿部分，但在联邦地区法院起诉要求撤销惩罚性赔偿部分的裁决，理由是根据Garrity 规则，仲裁员无权做出惩罚性赔偿。地区法院和第七巡回法庭支持了证券公司的请求，裁定指定纽约州法为准据法的法律选择条款排除了仲裁员做出惩罚性赔偿裁决的权力。美国最高法院推翻了该判决。最高法院在该案中确立了三条原则：⑤首先，通常当事人有界定其仲裁协议范围的自由，而且联邦仲裁法

34

安徽警官职业学院学报2010·1

①王立峰：《关于惩罚性赔偿的一些再思考》，载《法学》2000年第6期，第27-29页。②李健男：《论瑞典的新仲裁机制》，载《法学评论》2002年第4期，第119-126页。

③④郭玉军：《国际商事仲裁中的惩罚性赔偿裁决》，载《法学评论》2000年第1期，第116-122页。

确保这种协议将按照其条款的规定得到执行。因此，当双方当事人在仲裁协议中明确约定仲裁员将具有或不具有做出惩罚性赔偿裁决的权力时，该明示约定具有决定性意义；其次，对惩罚性赔偿的可能性缺乏明确的或可推定性约定，仲裁员将被视为有权做出这种裁决；最后，法律选择条款只包含州法中的实体规则，而不包括其仲裁法和政策。因此，虽然纽约州判例法禁止惩罚性赔偿，但该案在这一问题上不受纽约州程序性的仲裁法的调整。这一判决，虽然只是美国有关国内证券仲裁的判决，但会对国际商事仲裁产生重大影响：它表明仲裁庭的权力范围呈扩大趋势，由此引发了人们对国际商事仲裁中一系列问题的争论。

二、国际商事仲裁惩罚性赔偿裁决所面临的问题

在传统意义上，惩罚性赔偿只适用于侵权法领域，即使在适用惩罚性赔偿比较多的美国，也在成文法中否认合同中惩罚性违约金条款的效力，只是在司法实践中，将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，包括银行和储户、雇主和雇员、律师和当事人之间等。理由是合同一方拥有较大的交易势力，另一方无法与之抗衡。①我国立法中，仅见于《消费者权益保护法》第49条关于双倍赔偿的规定。鉴于惩罚性赔偿的威慑、惩罚性质与普通民商事损害赔偿的补偿性质的不同，惩罚性赔偿在国际商事仲裁中遭遇一系列问题，如惩罚性赔偿仲裁协议的效力如何、争议实体法及仲裁程序法对惩罚性赔偿的态度如何、仲裁裁决的承认与执行地国法律是否认可惩罚性赔偿等。

（一）惩罚性赔偿仲裁协议条款的效力

仲裁协议是国际商事仲裁的基石已是通说。仲裁协议的有效性，源于法律对仲裁协议当事人意思自治的尊重。例外情况是仲裁协议当事人的意思自治不能违反国家的强制性法律规定。尽管美国使用的惩罚性赔偿较多，但惩罚性赔偿可否由仲裁员做出仍存有争议。在国际社会尚未广泛认可民商事争议中的惩罚性赔偿的大背景下，仲裁协议中约定由仲裁员做出惩罚性赔偿裁决的意思表示，就有违反国家强制性法律规定之嫌。相应地，包含惩罚性赔偿约定的仲裁协议本身的效力就可能受到质疑，这对仲裁追求效率与公正相统一的价值目标也是一种直接损害。

（二）仲裁规则对惩罚性赔偿的态度

国际商事仲裁中，合同关系的当事人通常不会在其协议中直接约定惩罚性赔偿的问题。一般的做

法是简单的约定将争议交由仲裁解决，并指定争议适用的法律，有的也会指定仲裁程序应适用的规则。统观国际商事仲裁中使用的规则，一般只是调整解决争议的程序，对仲裁员做出惩罚性赔偿裁决的权力保持沉默。即使是最具影响力的国际仲裁机构如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院最新颁布的1999年仲裁规则，对此也无明确规定。②从其所规定的内容看，也并不能将它们解释为仲裁员有做出惩罚性赔偿裁决的权力。

一些美国法院认为，美国仲裁协会的国内仲裁规则第43条明确授予仲裁员做出惩罚性赔偿裁决的权力。该条规定，仲裁员可以裁定他认为是公平和公正、并在当事人仲裁协议范围内的任何救济，包括但不限于实际履行合同。③这一规定授予仲裁员广泛的救济权，所以被解释为授予仲裁员做出惩罚性赔偿裁决的权力。与第43条的规定相反，美国仲裁协会的国际仲裁规则，并没有赋予仲裁员如国内仲裁规则中那样广泛的权力。伦敦国际仲裁院规则第16条特别授权仲裁员裁决支付利息的权力，但没有提及做出任何其他救济的权力。被广泛适用的国际商事仲裁机构的规则、联合国国际贸易法委员会的特别仲裁规则，都没有可以被解释为授予仲裁员有广泛权力的规定。此外，国内仲裁规则与国际仲裁规则的另一区别在于，国际仲裁规则通常要求仲裁员考虑贸易惯例。由于大多数国家禁止惩罚性赔偿裁决，所以当事人无法主张在贸易中惩罚性赔偿裁决是习惯，④特别是当争议为合同案件时，即使在允许惩罚性赔偿的普通法国家，也很少在合同案件中做出惩罚性赔偿的判决或裁定。

（三）实体法对惩罚性赔偿的态度

当事人一般均会在仲裁协议中指定适用于争议解决的法律，若当事人未指定，则仲裁庭会依国际私法规则进行确定。无论是当事人约定，还是仲裁庭依国际私法规则确定，所适用的法律均特指实体法。各国法律对惩罚性赔偿的态度不同，有的不允许民商事领域中存在惩罚性赔偿，有的只在法有明确规定的特定争议中适用惩罚性赔偿。在允许惩罚性赔偿的国家，是否允许仲裁员做出惩罚性赔偿的裁决也存在争议。问题是，若当事人法律选择条款所指定的国家的法律，禁止做出惩罚性赔偿裁决，那么仲裁员的这种权力很可能会被排除。即便允许做出惩罚性赔偿的裁决，则其在仲裁裁决的承认与执行阶段也会遇到障碍。有学说认为，当事人的法律选择条款具有优先地位，应视为当事人在合同中的约定修改了特定法律的规定。但当事人约定的这种优先效力仅

35