当前钓鱼执法现象的法学思考

当前钓鱼执法现象的法学思考

张兆成

一、钓鱼执法的概念描述

2009年9月8日，上海市民张晖因好心用自己私车捎了一位自称胃痛的路人，却遭遇了上海市某交通执法部门的“倒钩”，车被扣，且被罚款1万元。9月11日，张晖以“善良的被骗”为名在网上发帖诉苦，一时间在网络上形成了轩然大波。“钓鱼案”在各大网站点击率空前。但似乎上海市官方并不害怕人民的舆论。2009年10月14日，一场更耸人听闻的钓鱼执法事件又在这个俗称中国文明都市的上海发生。河南籍“90后”小伙子孙中界，刚来上海一家公司工作，门负责运输该公司的工人到工地上班。14日晚8时，刚把一批工人送到公司基地的孙中界，在上海浦江镇召泰路闸航路口遇到一名身材瘦弱的年轻人向他招手，“当时那名乘客说：‘兄弟啊，帮个忙，我有急事，打不到的士也没有公交车’。”孙中界见那人实在可怜就让他搭车了。上车后那名乘客主动谈价钱，说要给出租车的价钱，但孙中界并没有理会。乘客上车4分钟后便要求停靠在闸航路188号。正是在这里，孙中界受到了上海浦东区交通行政执法大队的检查，认为其“涉嫌非法营运”而扣下金杯面包车。刚来上海3天的孙中界显然没有想到自己就这样被定义成了“黑车”，并且要面临1万元的行政罚款。情急之下，孙中界选择伤指以示清白并向上海市浦东区政府上诉。上海市浦东区政府却认为，“孙中界涉嫌非法营运行为情况属实”，“并不存在所谓的‘倒钩’执法问题”。孙中界不惜以断指来证明自己清白的举动以及上海浦东新区政府庇护钓鱼执法的行为迅速引起了全国网民的关注。在巨大的舆论压力下，上海浦东区交通行政执法大队被迫承认了他们钓鱼执法行为。原来上海浦东交通行政执法大队为了搞到更多的罚款，雇佣一些社会闲杂人员冒充乘客，故意拦截私家车和公司运输车辆要求搭乘并提出可以支付车费。一旦私家车或公司车辆的司机收了费，他们就以此为证据把司机带到执法大队，处以万元以上罚款。[1]

从以上的案件的发生及相关实例现象，从中我们可以对种所谓的执法方式给于一种简要的概念描述：“钓鱼执法行为”是指行政主体在行政执法过程中，为了实现对案件的办理，行政人员及协助执法的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或者诱使他人实施违法行为，待违法行为实施之时或者结果出现之后，从而对违法者实施行政处罚的一种行政执法行为，从行为的性质上来说是一种根本的违法行政行为。（下面的论述中我们将会对这一行为的违法性质进行逐一的分析）。钓鱼执法作为一种法律现象并不是中国的首创，在此之前国外许多国家与地区已经把这种手段广泛的运用在对案件的侦破过程中。但是作为一种有效的办理案件之手段及其特殊性，国外在运用这种方式实现对案件的突破是有严格的限定的（严格的限定在刑事侦查领域）、而且也是特别谨慎的。国外在运用这种手段实现对案件的办理主要是在刑事侦查领域，而且是限于对于特定种类的案件，而并没有像我们这样把这种特定的刑事侦查领域的手段广泛的运用在行政执法领域。从这个意义上看，毫无疑问，这充分的暴露了政府在行政执法过程中滥用权力，是一种严重的违法行政行为，是一种特殊的法律手段在行政执法领域的泛滥。况且从实定法的角度观之，没有任何一部法律赋予交通执法部门的这种执法手段与执法方式。从国外的经验看来，国外把这种运用于特定领域的侦查手

段叫做诱惑侦查，诱惑侦查是指在重大复杂的刑事案件中，侦察机关在穷尽当前法律所赋予的一切手段仍不能获得充分的证据或无法实现对犯罪嫌疑人的拘捕，使用提供犯罪机会条件来收集证据或通过其他方式来诱捕犯罪嫌疑人的一种特殊的刑事侦查手段。[2]在美国社会，美国于1908年成立联邦调查局（FBI）以后，特别是第二次世界大战期间，诱惑侦查开始适用于反间谍破坏活动。之后适用范围从查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒令、贩毒等犯罪逐渐扩大到侦缉恐吓、行贿受贿、窃取企业情报案和追查赃物。由于这些犯罪躲在犯罪嫌疑人之间进行，又无特定的被害人，侦破案件极为困难，因此诱惑性手段被频繁的适用于侦缉过程之中。由于在这种诱惑性侦查手段不断地有侵犯人权之虞，所以，美国即便是对于这种能够在一定意义上侦破案件的手段也受到了人们的质疑并且在立法中受到严格之限制。在美国，诱惑侦查为encouragement，而另外一词entrapment意为警察圈套，又称为侦查陷井，是指侦查机关为了起诉而诱使没有犯罪意图的人实施犯罪行为，然后根据该行为追诉其刑事责任。因而，encouragement与entrapment是具有两个完全不同的法律意义的行为，前者在美国被认为是合法行为，而后者被认为是一种违法行为。[3]所以即便是在刑事侦查领域这两种行为也是有严格的界限的，何况在一般的行政执法领域运用这样特殊的手段即中国特色的钓鱼执法？其行为的合法性就更让人生疑了。二战后的日本，为了阻止国内兴奋剂泛滥的局势，接受美国占领军的建议，开始在缉毒领域中实施诱惑侦查，之后又广泛的扩展至对于侦缉不法的武器交易、卖淫和盗窃邮件类犯罪。但是为了防止侦查机关的职权滥用，在司法运作中将诱惑侦查的诱惑对象限制为正在实施犯罪或有犯罪侵向的人，以保障宪法所保护的包括个人隐私权与自律权在内的人格权不受侵犯。[4]德国在关于国家机关运用特殊手段对于案件的侦查方面也有非常严格的限制。德国刑事诉讼法第一百一十条规定了对于特定案件的侦查条件与程序:①必须有足够的事实根据表明存在重大犯罪行为。

②只限于在麻醉品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券领域内；在涉及国家安全领域内；职业性或者常业性的、或者由其他团伙成员或者以其他方式有组织的实施了重大的犯罪行为时以及根据一定的事实认为存在着累犯危险时。③只能在采取其他方式侦查将成效渺茫或者是十分苦难的情况下，或者在案情特别重大应该派遣并且采用其他措施将难以凑效的情况下。派遣侦查员的程序为：①只有经过检察院同意才能准许派遣；②如果是针对特定的被指控人派遣，或者执行任务时秘密侦查员要进入不能公共出入的住房的，必须经过法官的同意；③检察院或者法官批准派遣秘密侦查员必须采用书面形式并且应附有期限，只要派遣的前提条件还继续存在，准允延长期限。[5]另外，法国、瑞士、葡萄牙等国家有也类似的非常严格的规定。这些国家对于这一类型的特殊的办理案件手段大多都严格的限制在刑事侦查领域，而且主要是针对一些大案要案，在穷尽一般法律赋予的手段仍然无法有效地进行案件的侦破之时不得已而为之。而且首先对于这些案件的突破主要是针对刑事领域的犯罪行为所实施的特殊侦查手段，使用这些特殊手段有特定领域之限制,断然没有在一般的行政执法领域有使用之余地，这是其一。即便是在极少数特殊的案件中使用这类特殊的侦查手段在其程序与条件方面也是予以严格限制的,这些都体现在这些国家相关的法律规定上面。这充分的说明这些国家在人权保护方面是持较为谨慎的态度的，这一点在笔者前面所列举的立法中已有明证。之所以在立法中以及相应的刑事侦查实践中遵循这样的做法,其个中原因主要在于这些国家大多经历了世界大战的洗礼,深刻的理解宪法与法律对于人权保障的重要性.因为公权力在行使的过程中本身就具有某种程度的侵