浅析办理走私犯罪案件没收走私货物

浅析办理走私犯罪案件没收走私货物、物品及追缴违法所得问题文章来源：拱北海关缉私局更新时间：2011-12-23 作者：吴少玲【内容提要】在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴，缉、检、法部门之间一直存在分歧，成为长期困扰海关缉私执法的疑难问题。

本文从相关刑事、行政法律规定入手，对法律所规定的没收走私货物、物品和追缴违法所得的内涵、实质进行辨析，厘清在执法实践中普遍存在、但在适用上争议较多的“139号文”第二十四条有关问题，试就走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下涉案财物的追缴提出一些思路和建议，以期对研究解决相关疑难问题，消减执法风险，提高执法成效有所助益。

【关键词】走私货物物品违法所得没收追缴法律适用在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴，一直是缉、检、法部门之间分歧较大和备受关注的问题。

各地、各层级海关缉私部门与检、法机关或以个案沟通、或以联席会议研讨等形式，对该问题进行了大量沟通协调，但仍然没有得到很好的解决。

笔者认为，这些问题的存在原因是多方面的，有部门之间职责、角色不同，对法律规范理解不同的因素，也有法律规范本身不够完善导致适用疑难的问题，一定程度上影响了执法成效和司法统一。

因此，有必要进一步深入研究，以求深化理解，增进部门间的共识，提升缉私执法诉讼工作成效。

一、关于没收、追缴走私货物、物品及违法所得的法律依据首先，现行《刑法》、《刑事诉讼法》对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴有原则性规定。

根据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

《刑事诉讼法》第一百九十八条规定，扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收。

由此，对走私违法所得予以追缴，刑事法律规定是明确的；而对走私货物、物品的没收，现行刑事法律没有作单独的、具体的规定。

就有观点认为，没收相关走私货物、物品缺乏法律依据，司法实践中，也不乏对走私货物、物品是否判决没收分歧较大的个案。

笔者认为，行为人逃避海关监管，将依法应当缴纳税款的货物、物品走私进出境，从而实现其偷逃应缴税款、牟取非法利益的目的，相关走私货物、物品属于《刑事诉讼法》第一百九十八条规定的“赃款赃物”的范畴，应予没收；如走私人为货主，走私货物、物品也可认定为《刑法》第六十四条所规定的“供犯罪所用的本人财物”，据以没收。

为了正确理解和适用相关法律规定，《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号，以下简称“139号文”）、《最高人民法院关于严格执行有关走私案件涉案财物处理规定的通知》（法〔2006〕114号）等，均对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴作了明确规定。

其次，虽然对走私犯罪案件的处理直接依据的是刑事法律规定，但走私犯罪是一种行政犯，对走私行为的表现形式及其责任追究、包括对涉案财物的处理等，均来源于相关行政法律规定。

因此，在刑事法律仅作原则性规定的情况下，从相关行政法律规定入手分析走私犯罪案件涉案财物没收、追缴的具体对象和范围是必要的。

对此，《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《实施条例》）等行政法律、法规有明确规定，如《海关法》第八十二条第二款规定，“有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得……”。

对于伪报类走私犯罪案件，为避免因走私行为没收全部货物造成行为危害后果与处罚结果不相当，一般可按偷逃税款占应缴税款的比例没收相对应的货物、物品；有违法所得的，没收违法所得。

〔1〕综上所述，没收走私货物、物品及违法所得，依法有据，是办理走私违法犯罪案件中处理涉案财物应当遵循的基本原则。

二、关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下的追缴及走私违法所得的认定、追缴问题在厘清相关没收、追缴走私货物、物品及违法所得法律依据，确立其处理原则的基础上，我们再来分析在走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下有关涉案财物的追缴以及在适用上一直争议较多的“139号文”第二十四条有关问题。

（一）部门间存在的主要分歧。

在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，走私货物、物品因流入市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的情形是普遍存在的。

该条对此规定，“应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴”。

缉私部门认为，对走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当依照该条规定对涉案财物进行追缴处理，并在办案过程中据以采取扣押、冻结等措施，提请法院判决没收相关财物。

法院方面对此则有不同理解，主要有以下一些观点和意见：一是认为“139号文”只是司法文件，不等同于司法解释，因此只具有指导、参考作用，不具有强制适用的效力；二是对违法所得，根据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》等司法解释，应是指犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所获利的数额，对于走私犯罪案件，一般情况下，走私分子通过走私犯罪偷逃的应缴税款即是其最直接的获利数额，故走私犯罪的违法所得应以走私获利的数额来认定，而不应依照“139号文”第二十四条的规定，将违法所得等同于走私货物、物品本身价值。

〔2〕（二）法律所规定的追缴、没收走私货物、物品的内涵及实质。

除却“139号文”的性质和适用效力问题，争议的根本还在于该条规定本身。

关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下的追缴问题，“139号文”第二十四条与《实施条例》第五十六条规定是一脉相承的。

对此，“139号文”第二十四条规定“按照走私货物、物品的进出口完税价格”予以追缴，《实施条例》第五十六条规定“追缴走私货物、物品的等值价款”。

对“完税价格”、“等值价款”法律用语的含义，《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》第五十六条规定，“完税价格”，是指海关在计征关税时使用的计税价格；《海关总署关于海关行政处罚若干执法问题的意见》（署缉发〔2010〕449号）第一条规定，《实施条例》第五十六条规定的“等值价款”只含进出口货物、物品的计税价格，不包括进出口货物、物品的关税和进口环节海关代征税。

〔3〕由此可见，“139号文”第二十四条与《实施条例》第五十六条所规定予以追缴的，实质上都是无法扣押或不便扣押的走私货物、物品的“替身”，指向的是货物、物品本身的价值，不含应缴税款，刑事、行政法律规范对此处理精神是一致的。

（三）法律所规定的追缴、没收走私违法所得的内涵及实质。

《刑法》第六十四条对违法所得的追缴作了原则性规定，没有作具体解释和界定。

关于违法所得的构成范围和认定标准，学术界和实务界存在“经营数额说”、“扣除成本说”等不同观点。

对于走私违法所得，参照最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》等司法解释，应当是指走私犯罪获利的数额；《海关总署关于贯彻实施〈中华人民共和国海关行政处罚实施条例〉若干问题的意见》（署法发〔2005〕37号）第三条“关于违法所得的认定问题”也规定，违法所得是指违法行为人实施走私行为、违反海关监管规定的行为，以及其他应由海关予以行政处罚的行为所获得的违法收益（不包括走私货物、物品的等值价款）。

由上可见，关于走私违法所得的含义和构成，刑事、行政法律的界定也是一致的。

（四）关于没收走私货物、物品（或追缴其等值价款、完税价格）与追缴走私违法所得的关系处理。

《海关法》、《实施条例》等行政法律法规规定了“没收走私货物、物品及违法所得”的处理原则，但具体到执法实践中，存在如何准确理解法律规定，正确处理两者关系的问题。

依照相关法律规定的精神，没收走私货物、物品与没收违法所得在处理次序上应当有一定先后，即没收走私货物、物品位于处理的第一次序，追缴违法所得位于处理的第二次序；对走私违法犯罪案件，没收走私货物、物品为必然性处罚，没收违法所得为或然性处罚。

由于走私行为偷逃的应缴税款，其价值附着于物上，走私货物、物品如被扣押、没收，则走私人不再据有独立于货物、物品之外的走私偷逃的应缴税款得益，因此，不应再以偷逃的应缴税款对其追缴违法所得。

正在修改的《实施条例》第九条第一款第（三）项将原来规定的“走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款”改为“走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收与偷逃税款占应纳税款的比例相对应的货物、物品，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款，有违法所得的，没收违法所得”，更明显地体现了这一处理次序导向。

与上述扣押到并没收走私货物、物品情形相对应的是，对于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，首先应当按照走私货物、物品的计税价格予以追缴，这体现的是对本应予以没收的走私货物、物品的“恢复”，数额相当于走私货物、物品“本身”。

其次，因走私货物、物品已流入市场或者投入使用，行为人通过销售走私货物、物品实现了其偷逃应缴税款的非法获利，如果销售价格高于计税价格的，高出部分应当作为走私违法所得予以没收。

〔4〕（五）“139号文”第二十四条规定存在的不足以及没收、追缴走私货物、物品及违法所得的实际适用和立法完善。

由相关刑事、行政法律法规可见，对走私货物、物品与违法所得的没收、追缴，法律是作并列规定的，两者分属不同的没收对象，各有不同的内涵，且有一定的处理次序。

反观“139号文”第二十四条的规定，虽然其与《实施条例》第五十六条都是规定对走私货物、物品无法或者不便扣押、没收的，追缴相关货物、物品的完税价格（等值价款），两者没收、追缴指向的对象是一致的；但该条规定“关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴”、“走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴”等表述用语，存在将本应分别予以追缴的“走私货物、物品”与“走私违法所得”相混同的问题。

探究该规定作这样的表述，主要是囿于当时法律依据的局限，其初衷应是为了解决刑事、行政法律规范衔接问题，通过与刑法明确规定予以没收的“违法所得”相联系，消除行政法规所规定的“没收走私货物、物品”在刑事适用上的障碍。

但这一表述上的瑕疵，使得执法和司法实践中对其理解、适用产生诸多纠结和疑义。

笔者认为，在“139号文”第二十四条的理解上，法院方面前述关于“走私犯罪的违法所得应以走私获利的数额来认定”〔5〕，“不应将违法所得等同于走私货物、物品本身价值”等意见是符合法律精神，也合乎情理的。

但是，对该条如果仅理解为在走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的情况下，以走私获利、即偷逃的应缴税额来认定和追缴走私违法所得，而不理走私货物、物品的没收处理、即追缴其相当于计税价格的价款，则有失偏颇。