领事裁判权与会审公廨制度

屈辱·冲突·抵抗·吸纳——近代中国租界领事裁判权和会审公廨制度解读/sifazhidu/080823/11032492.html1840年，来自地球另一端的英国远征军终于一脚踹开了中国这一古老帝国紧闭的国门。

无论动机和开战的理由是什么，如英国人所主张自由贸易精神？还是落后就要挨打弱肉强食的社会达尔文主义？但这一次无论是在技术层面还是在结果上都是绝对一边倒的战争明确传递的信息是：无论中华古文明曾经有过多么辉煌的历史，敌人已经在城下。

或者，公元1793年，当英国女王的特使马戛尔尼爵士穿越三个大洋抵达北京，带来希望与大清帝国发展自由贸易和建立平等外交的示好时，却因为朝觐皇帝时不肯三叩九拜之大礼，而被这一自以为是世界地理和文化中心的儒教帝国傲慢地拒绝后，已然种下了某种因果。

但，泱泱数千年的中国文化，就此面临从未有之大变局，被传统士大夫阶层视为茹毛饮血、洪水猛兽的蛮夷们在中国登陆了，所带来的，除了坚船利炮、金发碧眼之外，还有他们的文化——语言、风俗、饮食、宗教，法律和法律的衍生物：法庭、律师和监狱。

中国历史学家们给1840之后的中国社会形态下了一个奇特的名词：半封建半殖民地国家。

既区别于封建专制国家，也区别于那些完全丧失了主权的殖民地国家。

既称为半殖民地国家，即是主权半失，司法权为国家主权的重要内容之一，通过各种丧权辱国条约所确立的领事裁判权和会审公廨制度，就是部分丧失司法权最好的注解。

在中国法制史中，领事裁判权和会审公廨制度，已然成为中国近代司法史上一个重要和复杂的记忆碎片，以至于在中国法制史和中国法律思想史的许多考试中，这两个名词的解释，都是复习的重点。

说其复杂，因为如果仅将这些名词的属性定义为屈辱的人，并不能完全诠注其中的内涵。

或者说，在这两个名词背后，收藏的是一段故事，一段两种截然不同的法律文化在撞击之后所发生的冲突、抵抗和融合吸纳的法庭的故事。

中国人对于这两个名词的本能排斥，因为这是战胜者强加上战败者身上的产物，或者说，它原本就是中西司法文化的混血儿，用句不雅的话，它就是一个国家司法权被强奸后所生下的杂种。

鸦片战争之后，西方列强以在通商口岸“华夷混居，容易滋事生非”为理由，要求建立租界。

而清政府也害怕因华夷冲突引发国际纷争，授人予柄打起仗来吃亏的还是自己，也就听之任之。

于是，“租界”这一中国近代史的产物在上海、厦门等几个通商口岸出现了，租界占地面积最大的在上海。

上海滩，这一黄浦江边原本偏僻的小渔村，竟然出现了法租界、公共租界和华界并立的现象，历史学家称之为“一地三制”现象。

租界除拥有自己的行政、财政、军队、警察等权力外，还拥有自己的司法权。

租界法院有三种：领事法庭、领事公堂、会审公廨。

领事法庭的存在，依据的是领事裁判权，领事公堂由几个外国领事组成，依据《地皮章程》成立于1882年。

租界中最早的法庭是法租界于1859年设立的违警罪裁判所，主要负责轻微刑事案件的审理，1869年，公共租界会审公廨成立后，法租界也成立了会审公廨，华人的民事、刑事案件均由领事与上海道台派一人会审。

这也许是世界上最为奇特的混合法庭了（mixed courts）。

在一个合议庭中，法官分属于不同的国家，法官的产生方式、文化背景、其对法律精神的理解也相去甚远。

在这个貌合神离的法庭中，对抗的味道远远大于合作的味道，甚至于连维持秩序的警卫人员，也都傲慢地分立两排，一边是中国官员所带的衙役，而一边，是代表着西方近代法治文化的法警。

为了写这篇文章，我查找了许多资料，包括一些宝贵的历史老相片。

在上海档案馆保存的一张上海公共租界会审公廨的相片中，我见到了这个奇特的组合。

但令人失望的是，这张相片有着明显的摆拍味道，所有人按自己的位置站好，目光集中向了摄影师，但眼神是柔和的，没有剑拔弩张的味道，但嘴唇紧闭，想来拍照时齐声喊“茄子”在彼时并不流行。

但是我还是相信，1869年，当中方委派的谳员在自己的国土上第一次和外国法官同堂听讼时，其由中国传统文化和民族自尊所酝酿的内心抗拒，仍然支配着他的情绪。

可以想见，这一中西合璧的法庭在第一次合署办公时，堂上，领戴花翎官服朝珠的中国官员和西装革履的西方陪审官并排而坐；堂下，中国衙役们用水火棒敲击地面低吼“威武”时，对面当值法警的印度人不知是会耸肩还是摸鼻子。

也不知，法庭当时使用的是中国传统的惊堂木还是西方的法槌，被告人是站还是跪。

疑窦颇多且难解，图书馆中相关的资料很多，但在中国这一不注重细节和个性的国度，除了从爱国主义角度所进行的历史记录与语言批判外，笔者感兴趣的细节问题无一可以考证。

会审公廨制度派生于领事裁判权，是由英国政府驻上海领事与清国地方政府官员以补充章程的方式确立。

1867年，英国领事文极司脱和上海道应宝时商谈组织正式法庭事宜并订立章程10条，经英领事同意后报总理衙门及各国公使核准。

经过两年的修改，《洋泾浜设官会审章程》于1869年4月20 日正式公布生效，此章程成了会审公廨这一公共租界里畸形司法制度的主要法律依据。

按照章程，公审公廨的组织办法和管辖权限如下：（一）公廨组织：原理事衙门改为会审公廨，又称“会审公堂”，由上海道遴委同知一名主持。

（二）诉讼管辖范围：华人与无约国侨民为被告的民、刑案件。

审判权限：“限于钱债、斗殴、窃盗、词讼”等案件。

刑事案件限于发落枷杖以下的罪名，但最后权限不断扩大，到了有期徒刑和永远监禁；（三）审判办法：涉及洋人的案件由领事或领事派陪审官会审；凡为外国服役及洋人延请之华民涉讼，亦得由陪审官会审，如案件中并不涉及洋人，陪审官不得干预；纯粹华人之间的案件，领事不得干涉。

（四）提传办法：租界内的中国人犯，由谳员派差人提审，不必经用巡捕；受雇于外人的中国人，由领事传达到堂；为领事服务的华人，须经领事同意才能拿捕。

（五）上诉程序：华洋互控案件，如不服公廨判决，可向上海道和外国领事控告复审。

可以说，公审公廨这一中西合璧的玩意儿，对中国人而言，如同西方传教士所带来的教堂和基督教义，打开的是一扇窗户，而窗外映像的，则是另一个世界的另一种文化。

由多名法官坐堂听讼而不是县太爷一人说了算；法官每人只有一票；当事人不用跪堂还有律师帮他说话；证人必须到庭接受双方交叉询问；对被告人不能当庭打屁股或使用任何刑讯方式取得口供……所有的一切，似乎与中国传统“纠问式”的法律文化背道而驰。

可以想见，代表着中国官府立场的谳员以及所有经历或旁听诉讼的人们，受到冲击的不仅是他们的眼睛，还有他们心中根深蒂固的价值体系。

不难理解，当我们解读那张老照片时，要不是旁注，一点也不会感觉到那是一张法庭组成人员的合照，而更像是上海滩某洋行周年庆时的集体照。

相片中的中国人，比起同时期的大清帝国官员的刻板与蛮横，眼神中更有一种自信与清澈。

或许这只是一种误读，因为据史料记载，自从会审公廨诞生之日起，围绕它而进行的中西方冲突与斗争就持续不断，直至它的终结。

其中最出名的就是《苏报》案的审理。

该案发生在1903年，一个社会躁动思想启蒙的年代。

光绪22年（公元1896年），胡璋创办《苏报》并在上海日本领事馆注册，这是《苏报》的诞生，但《苏报》也不是从一开就倾向和宣扬革命，相反地，在许多时事的评论上，其立场较保守，但在1899年转由湖南衡山人陈范承办后，其主张随潮流日渐激进。

1903年5月1日，《苏报》刊载了邹容的《革命军》自序和章炳麟所著的《客帝篇》，公开倡导革命，排斥满人。

5月14日，《苏报》又在新书介绍栏目中宣传《革命军》，指出：《革命军》宗旨，专在驱除满族，光复中国。

对此，清廷震怒，谕令两江总督魏光焘严加查办。

在上海租界当局的协助下，于6月底逮捕了章炳麟，不久，邹容自动投案，报馆主的儿子及另外三位职员也同时被捕。

如果这个案件发生在华界，也就是大清国所管辖的区域，归案六人恐怕会在黑暗中被悄无声息地被虐杀且不会发出任何的声响，无人知晓也无人关注。

因为同样在1903年，在清王朝的权力中心北京，皇城根下，另外一位报纸编辑沈荩，也因为在文章中对清王朝和皇室有稍有不敬的语句，即被收监入狱。

未经任何审判，活活鞭打至死。

而《苏报案》的涉案人员却因为有会审公廨制度的存在而无法暗箱操作，审判的结果，不仅另外四人被当庭宣告无罪开释，两主要被告人也只是被判处了短期徒刑而已：章太炎被判处监禁三年，邹容被判处监禁两年（后病死狱中）。

不仅如此，通过此案的审理和新兴于上海租界的中国近代报业的报道，使闭目塞听的中国普通民众对西方的司法制度有了耳目一新的了解，并惊讶地知道中国革命党的存在和他们的政治主张，彼时距兴中会成立已有十年，但在缺乏消息传播渠道的中国，绝大部分的民众仍然不知道这些革命者的存在和他们的政治理念，或者将他们混同于传统的帮会，为争地盘或抢码头而纠伙斗殴。

《苏报》案的审判过程中，腐朽没落专制的大清王朝，在会审公廨这一制度下碰了一个大钉子，丢了面子不说，更让皇国子民们看清了它色厉内荏的真实面目。

《苏报》案案发后，一向对于革命势力的蓬勃发展深感头痛的清政府认为这是清算并铲除躲在租界内进行反清排满的革命党人的大好机会，于是通过外交手段照会租界领事要求捉拿革命党人。

在当时的那种态势下，此举如若成功，革命党人在中国国土的活动上将失去最后一道防护罩，成为满清鹰犬们追杀的猎物。

经过一个多月的交涉，租界当局作了有条件的让步，中西巡捕联合进行搜捕行动，两名文弱书生被捕归案。

初战告成，那些学了半吊子万国公法的清国官僚开始了第二步行动：向租界当局提出引渡一干人犯等到南京受审的要求。

谁知这一步却失算了，中外舆论哗然，新闻界开始介入和关注。

清廷的总理各国政务衙门虽知国际法中引渡制度的存在，却只知其一，不知其二，那就是引渡制度中“政治犯不引渡”的例外条款，此外，有些国家的内国法还规定倘若有证据表明被引渡者在引渡国无法受到公正的审判的话，可以拒绝引渡要求。

值得在此一提的是，随着法治的进步，越来越多的国家在刑罚中废除了死刑制度，所以有些国家规定对被引渡人可能被判处死刑的，也不予引渡。

《苏报》案的两名涉案人明显属因言获罪。

在西方人的人权观念中，因在报纸上发表对政府不满的言论而面临审判，甚至可能遭受凌迟、株连九族这些违反人道主义酷刑的制裁，是不可理喻且难以容忍的。

《苏报》案受到越来越多的关注，连英国首相也亲自致电英国驻华公使，要求不得将《苏报》案涉案人员引渡给清政府，命令此案必须交由会审公廨审理。

至此，清政府引渡人犯的如意算盘落空了。

不仅如此，由于此案引起了中外舆论及各种力量的关注，即使租界当局想和清政府私下交易，也是不可能的了。

《苏报》案的审判法庭由谳员孙建臣、上海知县汪瑶庭、英国副领事迪比南（B.Giley）三人组成。

更让清政府意想不到的是：按照法律程序，清政府只是此案的原告一方，而章邹二人属被告一方。