民法的法律原则

第二章民法的基本原则

第一节民法基本原则的内容

一、自由和平等原则：

（一）自由原则

根据通称，自由原则即为私法自治原则，它意指民法保障每个人根据其意志，通过法律行为自主的构筑法律关系，不受其他任何个人和团体的压制。该原则实际上是要保护每个人的行动自由，它包含着对“人”的信任。而这种信任根源于近代以降政治理论赋予“人”的特质：自由、理性和平等。据此，每个人可以最好地照顾自己的利益，并自主地安排其生活，人类的共同利益也在这种安排中得以最大化。

比如，在物权法领域，自由（私法自治）原则体现为“所有权自由”（：指所有权人可以根据自己的意志自由地控制（支配和处分）自己的物，而不受他人的干涉。比如权利人可以自由的利用、处分（如转让、设定抵押、抛弃或者毁损）自己的物。在合同法领域，自由（私法自治）原则表现为当事人可以自主决定与合同缔结有关的事项，包括：是否订立合同，同谁订立合同，合同的内容与形式；等等，法律对之予以承认、尊重和保护。在这个意义上，在具体的法律关系中，法律实际上将合同当事人置于“立法者”的地位，合同条款实为调整他们关系的“个别规范”。在婚姻法领域，自由（私法自治）原则表现为婚姻自由，包括结婚自由，夫妻一方个人决定的自由，以及在夫妻财产领域的自由约定原则，在父母子女关系领域对子女的尊重。但是，由于婚姻家庭关系与一般财产关系的特性有较大不同（换言之，乃“婚姻共同体”与“交易共同体”的不同），故自由（私法自治）原则在前者的适用中仍应具有相当的不同。在该法律制度领域，特别是在立法过程中，社会文化和伦理观念（而非交易观念）的影响可能更大一些。

（二）平等原则

自由（私法自治）原则同平等原则紧密相连。一个人要自由，就意味着他不应受他人的压制和约束，如此，人们之间的地位必须平等。如果说“自由原则”仅仅着重于“一个”人的境况，那么，“平等原则”便着重于“若干个人”之间的关系。它要求这些个人相互尊重，并在此基础上发展个人自由及相互间的关系。

根据个人生活领域的不同，“地位”平等具有好几种含义：法律地位平等，政治地位平等和经济地位平等。如果在一个国家的生活中，法律占据着主导地位，那么，政治和经济地位平等就会在法律地位平等原则中有所体现。在民法领域，一个人不能运用自己优越的政治地位去形成自己的“权利”，对另一方施加“民事义务”，或损害他人的合法民事权益，此点毋庸置疑。而且，一个人也不能任意使用自己的经济或其他优势，导致一种不公平结果的出现。民法也为此设定了一些法律规则，比如“乘人之危”、“显失公平”（合同法第54条，德国法中的“暴利条款”）。但是，上述因“经济地位平等”而产生的要求（有研究者称之为“公平与均衡原则”）总会和自由原则产生价值上的冲突：一个人尽管处于经济、经验上的劣势，但只要他是自由地决定参加特定法律关系，法律便应该忽视这种具体的“不平等”。如第一章所提及的，（至少传统）民法上的“人”是利己、抽象的。

这里涉及到关于“平等”的两种含义：形式平等和实质平等。传统自由主义接受的往往是“形式平等”的观念，据此，如果要求考量当事人之间的实质差别，并对因此处于弱势的一方予以照顾，便会导致一种“父权主义”的、非自由主义式的结果。但是，随着时代变迁和对处于弱势一方保护要求的增强，民法也不会把实质平等绝对地排除在自己的原则范围之外。特别是，尽管有争议，在婚姻家庭法领域便是如此。在财产法领域，实质平等适用则极其有限。除了上述的合同法条款外，还包括一些风险和责任分担的法律规定，比如，不公平的格式条款等。

等价有偿原则（主观、客观），所谓的“法定侵权责任”。

二、对自由的约束原则（民法通则第4条、第7条）

民法保护个人的行动自由，并因此遵循自由（私法自治）原则，以及（主要是形式）平等原则。但是，自由并非是恣意和随心所欲。自由主义的经典理论大都不会否认自由应有的“道德底线”，即“勿害他人”，这是自由对自身的合理限制。另一方面，在个人之外的社会领域，也会对自由原则进行约束（这里主要涉及在何种理论角度上理解个人和社会及其关系，见第一章第一节）。

自我约束原则在合同法领域，即表现为“诚实信用原则”（第6条）。首先，合同当事人必须遵守合同，信守诺言（第8条）；其次，在所谓的“法定义务”或“默示义务”场合，合同当事人还必须根据合同的性质和目的履行相关义务，尽管这些义务并未在合同中明确或具体约定（60条），合同履行完毕后，当事人也应该根据交易习惯履行此等义务（第92条）。除此之外，合同法中出现的许多强制性条款（见第一章，比如第157条和第158条）或解释规则（比如第62条），都是诚实信用原则的体现，也是当事人自我约束的当然要求。

在合同法和侵权责任法领域，自我约束原则表现为行为人为其行为的后果承担责任，即“自我负责”。当事人可以自主行动，但必须对自己“错误的行为”导致的后果承担责任，包括违约责任（合同法）和侵权责任（侵权责任法），这也是对个人恣意所为的法律制裁。

就社会对个人自由施加的限制而言，社会公德、社会公共利益都是限制性因素（公序良俗原则，民法通则第7条，德国法中的善良风俗）。在物权法领域，通称所言的“所有权社会义务”即为一例。

三、善意（信赖）保护原则

善意保护原则是指：如果一方是出于善意而信赖他人，那么他的利益应该受到民法的保护。“善意”在民法上是指：在当事人不知道的情形下，他人的行为给该当事人造成了具有相关权利的表象，并因此给予信赖而行为。善意（信赖）保护原则对于保护交易安全具有重要的作用。

比如，代理制度的表见代理；物权法中的善意取得制度；不动产物权公示的公信制度。

我们在上述的民法基本原则中会发现关于“人”（主体）的形象：自由、平等且自律。拉伦茨主张，民法制度正是以伦理学意义上的“人”为前提得以构建的。伦理意义上的人是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地作出决定，并把决定付诸实践。伦理学意义上的人与经验世界中的人不同，后者是一个掺杂着冲动与欲望、任意性和本能充斥其间的存在；而伦理意义上的人恰恰相反，他虽然也有欲望，但是却是经过理性塑造过的欲望，他所享有的是自由，但却是理性指导下的自由。这样的人是这样的一个人：做一个人，并尊重他人为人。

就此而言，法律实证主义的观点在根本上就应遭受质疑，因为民法从根本上就是与一种道德理论紧密结合在一起。在这个意义上，凯尔森同样将这一法教义学理论斥为“政策性法学”。依此，如果要在实证制度层面探讨“法律主体”这一概念，便要意识到：我们必须在经验层面和规范层面对“主体”概念加以区分。在经验层面，所有的人都是受民法保护的“主体”；在规范层面，只有具有“理性”的人才算是“法律主体”。

第二节民法基本原则在法律适用上的问题

民法基本原则不仅具有法伦理价值的意义，在法律适用层面也极具理论张力。首先，只要将法律制度的某一特定内容称为“法律原则”，便必然意味着接受“法律规则”和“法律原则”的二分法。这种二分法不仅见于英美法理论，即便在德国法律理论中，也有关于“一般法律原则”的探讨。就前者而言，乃德沃金倡导并发展出来的“法律原则”理论。该理论属于对哈特之法律实证主义理论的反对。哈特认为法律乃一“规则”体系，即内容含义相对确定的法律规范。即便在法律规则无法明确涵盖的困难案件情形，法官只要在规则的“模糊