法理学 - 朱苏力公开课 - C1~6

C1、2 何为法律 2 C3、4 法律的功能和特点 4 C5、6法律的起源、复仇 6

C1、2 何为法律

（⼀）制定法：

哲学上的定义：以国家强制⼒为保证的，上升为国家意志的，统治阶级的意志。 评：法律最终以暴⼒作为支撑，没有暴⼒作为支撑实际上法律并不存在。

操作上的定义：由国家权⼒机关制定，由法院适用的，由执法机关实际执⾏的社会规则/社会规范。

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狭义：立法机关按照其权限etc制定颁布的，以⽂字或者其它符号表达（eg. 交通警示牌）的⼀般性的规则，不能针对特定事/⼈制定规则，尤其是不能制定惩罚性规则。（但这⼀点在被挑战：比如世博会、汶川地震、奥运会都有制定法律） ⼴义：有权利的机关，按照其权限和程序，在其权利范围内制定的规则。（eg.国务院各部位etc，实际上现在世界各国中，立法都是普遍性的东西，并不仅仅只有立法机关在制定 ）（虽然有法律的位阶，但实际上在实操的时候，他们并不是完全的A强于B，善于在哲学与实操中相印证，此即批判性思维）

我们所学的知识都是“过去的知识”，法律是在进⾏、变化的，最明显的就是“法官造法”。eg. 不能刑讯逼供自证其罪不⾏，但是宪法之中没有说不能刑讯啊，我们不做为定罪的证据就⾏了呗？美国就是这样，定义在收缩之中，新的事件出来之后，根据整个社会的需要，法官造法就是在满⾜这样的需要。“法官造法”虽然中国不承认，但他在中国实际上也发挥着作用，除非将信息割断，比如说“许霆案”“泸州⼆奶继承案”，⼀例出来之后，给社会也做了示范。

（⼆）习惯法：

在⼀定区域，⼈们必须遵守的⾏为规范。它可以变成⽂字，但并不⼀定必须变成⽂字。违反了这些习惯，就改变了权利义务关系。习惯不同于道德，它有道理，但不讲道理，它的道理已经被遗忘了。许多制定法就是对于习惯法的确认，比如说“杀⼈偿命”“⽋债还钱”。（社会的Custom⽽非个⼈的Habit）

我们对制定法的理解，实际上很多时候是结合了社会的“习惯性“去理解，比如说什么叫“犯罪⾏为极为恶劣”，“⿊⼈是不是⼈”。

全国⼈人⼤大，较⼤大的市⼈人⼤大etc

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习惯往往是琐碎的，但常常又非常强有⼒。比如说，农村里⼥⼉不赡养⽗母，也不参与分遗产。再比如，“⼦⼥有平等继承遗产的权利”，农村里⼉⼦继承房⼦，都从东边开始继承。⼤⼉⼦要是继承衣柜，⼆⼉⼦就继承桌⼦，老三就继承椅⼦，如果你要把东西都评估成财产，那成本非常⾼。再再比如，农村里盖房⼦共用⼀面墙，这墙虽然是我造的，但我要拆房的时候不能拆。以上即习惯，有时候看起来不讲道理，但身后常有经济学原理。

制定法不可能太细致，在实务中作为基层法官要了解这些琐碎对处理案件⼤有裨益。习惯法的存在也有便于交易。

（三）情理/法理

法理：把⽣活中的规则讲清楚，能让你对法律有更好的理解。

比如说彩礼，法律上将之定义为馈赠，也有批评者将其定义为买卖婚姻，但实际上，老师认为这相当于“定⾦”，交换的对价是⼥⽅的机会成本。也因此，彩礼在习惯上，如果是男⽅悔婚，则彩礼不退，如果是⼥⽅悔婚，则要退⼤部分钱。这钱乃是有所图。也即，法律上对这个概念是否理解清楚了，也相当于是对其背后的法理的理解的考验。

（四）自然法

永恒不变的理性，⼀个社会长期稳定的、主流的道德观点。朱苏⼒认为这就是⼀种习惯法，即中国古代的天理，在西⽅即与上帝/神联系起来。在现代自然法最实在的体现是⼈权、⾔论自由、天赋⼈权。这是骨⼦里直觉的判断。

理论层面的批评：自然不是道德的自然，自然法并不⼀定就是对的。eg.比如说⽣下来⼀个没有肛门的孩⼦，自然就是要他夭折，⽽⼈⼯要它活。再比如强奸，强奸是自然的。自然法并不是给你⼀个永恒的真理，让你站在其上批判，自然会变（eg.达尔⽂之后的自然是弱⾁强食），自然还会压迫⼈（eg.同性恋、流产是不可接受的）

实操层面的批评：1）自然法难以操作。（eg. 杀⼈偿命⽋债还钱，故意杀⼈和过失杀⼈是不同的，用我们⾎⾁铸成我们新的长城是不被容许的。）（eg. ⽋债还钱。中国免去外国的债。）2）许多技术层面的问题（eg. 股票、证券的问题），难以用自然法来解决，这也是为何自然法会在⼈类的社会中消亡。它更多的是与道德有关。3）自然法是⼈们⼼中永恒的道德感。这是必然反对法律的职业化专业化的。此处反思此立场，是否与自⼰所处的“法律⼈”的地位有关。

（五）法律还是⼀定权限内的自由裁量

所有的国家都要允许法官在他的权限之内做自由裁量。西⽅曾经试图将条款订得尽可能琐碎细腻，以限制官员的裁量，但此路不通，中国实际上在⾛这条老路。

语⾔永远不可能再现真实世界（后期的维特根斯坦），需裁量之处永远存在。e.g.王海知假买假，王海是不是消费者呢？语⾔如何表述？eg. 小时候考了⼀百分的幸福，和遇见了你的爱⼈的幸福，都是幸福，但完全是不⼀样的东西。

（六）定义之争：法律的应然与实然

从实然⽆法推出应然。（eg. 看到母亲给孩⼦喂奶，并推不出母亲应当给孩⼦喂奶） 法律实然：统治阶级的意志。使全体⼈民都同意⼀种规则是很难的，因此才会涉及到立法权的争夺。正义是强者的意志的体现。

为何要争此定义，此虽然是⼀个定义之争，但在立法（eg. ⼈民如果主张保留死刑，你非常难废除。）、适用法（法官用以保护自⼰，为自⼰的判决justify的⼿段，比如说找不到制定法的时候找习惯法，可能这会被律师挑战，法官再通过法理等等来抗争）etc时⼗分有用。

C3、4 法律的功能和特点

（⼀）功能（实际上所起的作用）

法律乃是处于社会当中来发挥作用的，因此其目的的实现会受到其他因素的影响。

劳动合同法的问题：1）保护的是弱势的⼯⼈么？这种制度让刚刚出来的毕业⽣难以找到⼯作；2）外资的成本变⾼了，许多撤资。3）社会为此耗费了极⼤的资源。eg. 为了缩短⼯龄，先将⼯⼈解雇再雇佣。

交通法的问题：1）⾏⼈不守规则也不怕，因为“机动车和非机动车相撞，”不管机动车有没有责任都要赔偿；2）法律倾向于保护弱势群体，可是有车的未必是强势群体，没车的未必是弱势群体。（eg. 买了郊区房的穷⼈，出租车司机，没有车的⼤学教授）；

法律意图解决的问题，和它最终的效果不⼀样。⼤家不要“很傻很天真，这个世界很黄很暴⼒。”功能主义者看法律，不看立法者意图如何，⽽看它实际对社会⽣活产⽣何种作用。何为功能主义？因果关系颠倒，康德：“⼈类如果没有上帝，也会要创造出⼀个上帝。”功能主义是回应社会⽣活的，社会⽣活有需要才有用。⾦融、证券、股票在农村没有什么用，先进的法律为城市服务。

A.功能之⼀：社会的秩序

如果社会没有秩序，个⼈的全部努⼒都没有任何意义。（eg. 北⼤⽂凭突然不值钱了，阅卷老师随机给分。）社会秩序的意义可以类比自然秩序。