侦查讯问中的威胁、引诱、欺骗：非法证据排除的困境和对策

侦查讯问中的威胁、引诱、欺骗：非法证据排除的困境和对策
作者：李超文曹高程
来源：《法制与社会》2016年第03期
摘要刑事案件的侦查过程，往往是侦查人员和犯罪嫌疑人斗智斗勇的过程，大多数犯罪嫌疑人并不会在归案后就老老实实地供述自己的犯罪事实，尤其是在职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人的时候，为了影响和消除嫌疑人的抵抗心理，侦查人员必须采取一定的讯问策略，而这种讯问的方式不可避免地又会涉及到侦查人员是否采取威胁、引诱、欺骗等手段的问题。

理论界对非法证据排除的研究已经很多，但多数是关注于以刑讯逼供、暴力等手段获取的非法证据，而对以威胁、引诱、欺骗等手段获取的证据的效力、如何认定以及处理等研究尚不多见。

本文试在新刑事诉讼法背景下探讨应当如何看待和解决这这些问题。

关键词刑事讯问证据排除制度
作者简介：李超文，温州市龙湾区人民检察院，助理检察员，研究方向：经济法、刑法、刑事诉讼法；曹高程，温州市人民检察院，助理检察员，研究方向：刑法、刑事诉讼法。

中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-143-02
2012年修订生效的《刑事诉讼法》第五十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据，第五十四条则规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

依照上述规定，侦查人员在刑事诉讼过程中，如果采用刑讯逼供等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除，其法律后果就是不得作为证明犯罪嫌疑人有罪的证据使用，但是对以威胁、引诱、欺骗等手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当如何处理却没有明确规定。

一、“非法证据排除”规则的立法演变
1996年《刑事诉讼法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

根据这一规定，对于“威胁、引诱、欺骗”等取得的证据，应当一律予以排除，不能在刑事诉讼中作为证据使用。

刑事诉讼法的这一规定受到了部分学者的批判，认为立法者之所以做出绝对禁止性的规定，一方面缘于立法者对侦查实务缺乏了解和深入研究，另一方面由于对讯问策略缺乏分析，从而主观地以为所有的欺骗、威胁、引诱方法都是对犯罪嫌疑人或被告人人权的严重侵犯以及会导致虚假口供。

对讯问策略中包含的欺骗、威胁、引诱的方法，既不能一概禁止，也不能通盘放行，而必须加以甄别，区别对待。

在司法实践中这一规定也甚少被成功引用作为排除非
法言辞证据的依据，因为“在侦查实践中，尤其是职务犯罪，由于隐蔽性较强，为了突破犯罪嫌疑人心理防线而使其主动交代，很多时候侦查人员必须用到一定具有欺骗、引诱性的侦查策略。

这使得刑事诉讼法对于‘威胁、引诱、欺骗’取证行为的禁止规定在实践中基本被架空，对‘威胁、引诱、欺骗’证据的排除十分鲜见。

”
立法机关的态度是，“等非法方法”应当是指违法程度和对当事人的强迫程度与刑讯逼供相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。

但这样的表述仍然过于抽象，缺乏可操作性。

从《两个证据规定》到2012年刑事诉讼法及最高法院的司法解释中均未对此给出明确的答案，有学者提出，这一规定为运用侦查策略尤其是一定的欺骗性、引诱性手段获取言辞证据，保留了合法性的可能，在实际上将运用侦查策略的取证行为至于“可裁量的排除”之下。

二、司法实践中面临的困境
将以“威胁、引诱、欺骗”方式获得的口供作为非法证据排除，在中国目前的司法环境中面临着诸多问题和困境。

首先就是侦查手段的单一性。

虽然在司法改革中学者和司法工作人员一直呼吁要加强物证等客观性证据的使用，但是受侦查手段的局限，先进的物证技术尚无法在短时间内广泛采行，基层司法机关有相当数量的刑事案件还是仅仅依赖于口供定案，许多严重刑事案件，没有嫌疑人的口供就无法侦破、无法对其定案。

实践中较为常见的情况例如，侦查人员允诺如果嫌疑人供述就同意给其取保候审、如果不供述就叫其家属谈话，或者设定圈套问题等等。

一方面是侦查手段的局限性，一方面是破案率的要求，侦查机关不可避免地会使用带有“威胁、引诱、欺骗”性质的讯问方式已实现案件的侦破。

其次，由于立法机关和最高司法机关没有对何种行为构成威胁、引诱、欺骗做出明确具体的规定，法律规定缺乏可操作性，实践中如何判断完全取决于司法人员的主观认识，最直接的后果就是可能导致律师、侦查人员、检察人员和审判人员对侦查人员的讯问方式是否构成威胁、引诱、欺骗产生的不同的看法，从而直接激化各方矛盾，阻碍了规则的适用。

再次，我国目前的政治体制和司法体制，决定了公检法三机关之间“分工负责、互相配合、相互制约”的权力运行机制，而为了实现刑事诉讼的宗旨和打击惩罚犯罪的目的，公、检、法之间往往是紧密配合，尤其是在一些具有重大社会影响的刑事案件中，在诸多社会舆论的压力下，公、检、法三机关放弃了彼此之间必要的制约，对违反法定程序非法取得的证据，检察、审判机关即便内心有所怀疑，一般也不会排除，否则将导致该类案件的定案存在证据缺陷。

正因为上述客观原因的存在，自1996年刑事诉讼法确立非法证据排除规则以来，法院真正适用该规则确认非法证据而予以排除的案件少之又少，实际上导致这一规则的虚置。

三、非法证据排除的实践和反思：以美国为例
作为非法证据排除规则确立和适用的先锋，美国法院在判决中对该规则的适用，对我国具有一定的参考价值。

在美国，尽管立法机关没有制定非法证据排除规则，但是为了保障《宪法》第四、第五、第六修正案及第十四修正案规定的宪法权利，联邦最高法院在解释宪法的过程中逐渐创立了非法证据排除规则。

现在法院在评估是否容许警察的欺骗性审讯技巧时，以个案为对象，综合全案具体情形逐案分析，从而确定警察的欺骗性审讯技巧是否压制了犯罪嫌疑人的自由意志，而几乎所有的法院最后都认为警察在审讯中的谎言并不会导致犯罪嫌疑人非自愿供述的结果，当然也有少数例外。

“虽然许诺和威胁通常都会导致供述不具自愿性而不可采，然而，各州法院对于什么是可能压制犯罪嫌疑人意志自由的不被许可的许诺众说纷纭”。

可见，美国法院对于“威胁、欺骗、引诱”的方式获取的口供是否采纳主要是采用自愿性标准，但是如何认定是否违背嫌疑人的自愿性仍然存在争议，并没有统一的被普遍接受的标准。

从美国联邦最高法院的判例来看，美国正在不断缩小非法证据排除规则的适用范围已经成为不可争议的事实。

四、证据可采性的认定标准
口供是否应作为非法证据排除实际上是证据的可采性问题。

由上文的论述可见，对于以“威胁、引诱、欺骗”等方式取得的口供是予以采用或者是作为非法证据排除，不加甄别一概而论显然是不可行的，应当结合具体案情区别对待。

目前理论和实务界比较普遍的意见是，从两方面标准判断：一是侦查机关的讯问方式是否严重违背社会基本道德；二是否可能导致嫌疑人作出虚假供述，即自愿性标准。

非法证据的排除，既要保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，又要兼顾我国当前刑事案件侦查的现状和规律，实现公平与效率的双重目标。

一方面，必须看到我国在当前社会转型期面临刑事犯罪案件的高发，为了缓解侦查机关面临的案件压力和弥补办案手段的空缺，应当允许侦查机关使用一些道德损伤性较弱的策略性讯问，另一方面，基于对人权保障和社会秩序、人伦道德的考量，如果所使用的讯问方式严重违反法律和基本的社会道德，其社会危害性并不亚于刑讯逼供，对取得的证据应当予以排除。

对于自愿性原则，在认定时应当综合案件情况，全面考虑侦查人员的讯问方式是否能够构成威胁、引诱、欺骗，上述讯问方式是否对嫌疑人的意志产生影响而足以使其在意志不自由的情况下作出虚假供述。

比如侦查人员对嫌疑人说“如果你如实交代，我们将从轻处罚，法院也会考虑你的坦白情节”，就不能构成非法证据意义上的引诱，因为如果嫌疑人没有犯罪行为，那么他完全无须理会侦查人员从轻处罚的“引诱”，而如果确有犯罪行为，因为刑事诉讼法对如实供述从轻处罚的规定，侦查人员所述也可视为是向嫌疑人宣告法律政策，而非引诱认罪。

五、如何完善非法证据排除制度
对于侦查中存在的“威胁、引诱、欺骗”获取口供的行为，比较普遍的意见是通过司法解释和同步录音录像的方式解决。

司法解释在当前司法实践中已经普遍适用，笔者在此不再赘述；
同步录音录像制度，曾被学者寄予厚望，但该制度在现实中的执行情况也不尽乐观。

全程同步录音录像本应是全程不间断的，可是很多嫌疑人离开监室后的录像是间断的，导致控辩双方各执一词争议不断；更有甚者，由于基层看守所的设备问题，同步录音录像只有录像而无录音，也无法起到该制度的应有之义。

因此笔者建议，应当依靠案例指导制度和确立律师在场权制度规范、引导侦查机关的取证行为，以充分保障犯罪嫌疑人权利。

（一）依靠司法判例制度完善非法证据排除规则
“严重违背社会公共道德”和自愿性的标准为非法证据的认定树立了判定标准，但这仍然属于比较抽象的规定，在应用于具体法律事实时仍然需要依赖于审判人员的主观认识。

对证据的审查本身也是一个需要借助法律规则、逻辑规则和经验法则的主观判断过程，应当允许司法人员对该问题的认定有一个逐渐积累的过程。

而由于当前中国司法整体环境的复杂性，为了保证司法裁判的统一性规范性，并不容许司法者享有太大的自由裁量权。

因此需要借鉴英美法系国家的经验，建立和完善我国司法判例制度，最高人民法院在2010年11月发布了《关于案例指导工作的规定》，明确规定最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

该一制度开启了我国司法判例制度的改革，具有标志性意义，今后应当进一步发挥司法判例制度的优势，通过判例逐步明确非法证据排除的具体规则，这不但有助于提升审判人员、检察人员的抗干扰能力，同时，也可以更好地引导侦查人员的取证行为，充分起到司法维系和实践指导的作用。

（二）确立律师在场权制度
律师在场权，是指律师有权在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，在场见证整个审讯过程，为涉嫌犯罪的当事人提供法律帮助，并监督侦查人员依法办案的权力。

很多司法人员担心，实行这一制度将阻碍侦查人员对案件的侦破。

但是换个角度，这一制度不仅能够保障犯罪嫌疑人的权利、保障刑事诉讼活动的程序公众，另一方面也能对侦查人员的合法讯问行为提供有效的法律保障，避免犯罪嫌疑人在审查起诉阶段和审判阶段以有罪供述系侦查人员非法取证作为翻供的理由，避免控辩双方在是否有非法取证的问题上纠缠不清，提高诉讼效率，同时也是对侦查人员的保护；并且，也可以以此倒逼侦查机关改进传统的侦查方式，规范侦查行为。

因此从长远看，我国应当在法律的层面上设立律师在场权制度。

注释：
刘梅香.刑事侦查程序理论与改革研究.中国法制出版社.2006.215.
龙宗智、夏黎阳.中国刑事证据规则研究.中国检察出版社.2011.448.
臧铁伟主编.中华人民共和国刑事诉讼法解读.中国法制出版社.2012.120.
王超.排除非法证据的乌托邦.法律出版社.2014.18.
[美]理查德·A·利奥著.刘方权、朱奎彬译.警察审讯与美国刑事司法.中国政法大学出版社.2012.165，271，60.。