论我国涉外婚姻的法律适用

题目（中文）：

论我国涉外婚姻的法律适用 （外文）：

On Application Of Law For Foreign-related Marriage In China

2010年3月18

日

目录

1.引言 (1)

2.我国涉外结婚的法律适用问题之分析 (1)

3. 我国涉外离婚的法律适用问题之分析……………………………………………………

4.完善我国涉外婚姻法律适用立法的建议 (4)

5.结语 (6)

参考文献 (7)

论我国涉外婚姻的法律适用

中文摘要:涉外婚姻的法律适用受国际私法的调整，我国目前在这方面的立法还有一定的不完善之处。介绍我国的立法现状和目前国际上出现的新的立法趋势，分析我国立法的合理之处与不合理之处，提出完善我国相关立法的几点建议。

关键词:涉外结婚涉外离婚法律适用立法建议

1.引言

随着改革开放的深入，我国国民与外国国民之间的民商事交往日渐频密，涉外婚姻关系逐渐增多，而我国《民法通则》第8章第147条以及最高人民法院《关于贯彻和执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第188条的规定已经远远不能满足现实的需要，必须制定符合我国具体国情的涉外婚姻关系法律适用条文，以解决实践中出现的问题。

对于涉外婚姻的法律适用，《中华人民共和国民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”;此外，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》规定，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律;认定其婚姻是否有效，适用缔结地法。这两条关于涉外婚姻的冲突法规范的不足之处十分明显:首先，规范适用范围过于狭小，在结婚方面仅仅调整中国人和外国人在中国境内外的结婚问题，而对于双方均为外国人在中国境内的结婚以及双方均为中国公民在中国境外的结婚问题均没有作出规定，要认定这些婚姻的效力缺乏法律依据，陷入“无法可依”的困境;其次，这些冲突法所指引的准据法过于单一和片面，婚姻的缔结与解除在现实生活中的情形是多种多样的，有的比较复杂，各国的规定在理论取向和全面程度上有很大差别，这样，不但会造成“跋脚婚姻”,也会由于规定单一，使立法在实践中缺乏适应性，并且忽视了当事人的意志选择。因此，有必要完善我国的现行立法，下面谈谈个人意见。

2.我国涉外结婚的法律适用问题之分析

2.1涉外结婚实质要件的法律适用

结婚的实质要件是指法律规定的结婚当事人必须具备的条件和必须排除的条件。必备条件主要包括结婚当事人的自愿和双方达到法定结婚年龄;禁止条件主要包括禁止一定范围内的血亲结婚、禁止患有一定疾病的人结婚和禁止当事人与第三人存在合法的婚

姻。由于受制于一定的社会经济状况、人口政策及宗教信仰、道德观念、传统习惯,乃至气候、地理等自然条件的影响,结婚的实质要件的法律冲突主要体现在结婚年龄和禁止一定范围内的血亲结婚两个方面。各国解决结婚实质要件法律冲突主要有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人属人法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。

在我国《民法通则》第147条规定了涉外结婚法律适用,即“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。但该条规定存在四个方面的不足:第一,主体的不周延性。除了《民法通则》规定的一种情况外,还包括外国人和外国人结婚和中国人之间在中国境外结婚两种情况。第二,连接点的单一性。虽然《民法通则》的规定简单易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果。正如上文所分析,各国为了避免跛脚婚姻以及维护婚姻的稳定性,保护本国国民的婚姻利益,越来越多地采用混合制的做法。第三,实质要件与形式要件不加区分。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面采取不同的规则。结婚的实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格,往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,应对此进行宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就是有效的婚姻。第四,没有领事婚姻的一般规定。虽然我国与其他国家签订的领事条约中都有领事婚姻的规定,但由于领事条约规定又不完全一致,而且我国与一些国家还没有签订领事条约,所以我们应在此对领事婚姻做一般规定。

2.2涉外结婚形式要件的法律适用

所谓结婚的形式要件是指法律规定的当事人结婚必须履行的程序或手续,是婚姻合法成立在形式上的必备条件①。目前有关缔结婚姻的主要方式有民事登记方式和宗教方式。民事登记方式就是要求缔结婚姻的双方当事人到法律规定的机关登记手续,并取得一定的证件后,婚姻方为有效成立。世界上的许多国家包括我国在内都是采取这一种形

①刘仁山:“关于《民法通则》第147条的修改意见”，载《法商研究》1999年第l期，第79页。

式。宗教方式则要求缔结婚姻的双方当事人根据自己信仰的宗教规定,举行一定的宗教仪式后,婚姻方为有效成立。采取这一方式的主要是一些宗教盛行的国家。

与结婚实质要件的法律适用一样,各国关于结婚形式要件的法律调整主要也有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人本国法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法,或采取选择适用婚姻缔结地法和属人法。我国的法律规定中国人与外国人结婚的形式要件适用缔结地法，这是因为结婚的方式是法律行为方式之一，须考虑到该地的公序良俗。但这一规定也不够全面，我们不妨借鉴一下1902年《海牙婚姻法律冲突公约》对此问题所作出的其方式无论在何国均认为有效，而且该公约承认事实婚姻的有效性,当然这必须是基于国家间互惠的原则。此外该公约认为当事人依本国法规定的方式缔结的婚姻是有效的，即便这样的方式在举行地被认为无效。这些规定比较全面，兼顾了各国法律的相异情况。同时，在婚姻形式上对当事人意志表示出较为充分的尊重。

3.我国涉外离婚的法律适用问题之分析

离婚是指夫妻双方在生存期间，依照法律规定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。关于离婚的各国法制，各异其趣，干预离婚的国家机关的种类、程序方法等都有差异。因而，在国际私法上关于离婚的成立及其效力的准据法如何，特别是审判管辖权及外国离婚判决的承认等，都存在诸多争议。这里主要沦述的是涉外离婚案件的管辖权和法律适用问题各国关于离婚的法律主要有如下准据法原则:(1)法院地法，依提起离婚诉讼的法院所属国的法律，即法庭地主义。适用该理论的依据是，离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，所以法院应该适用自己的法律。适用法院地法也可能促使当事人寻找对自己有利的法院去起诉，从而产生挑选法院的现象，目前英美各国采用此原则。(2)属人法，依当事人属人法的所谓属人法主义。主张适用属人法的根据主要是。离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份有密切关系，所以应当适用当事人的属人法。但如果当事人国籍或住所不同，就会给法院适用法律带来困难。(3)属人法和法院地法相结合，折中主义。大多数欧洲大陆国家、日本和泰国等都采用本国法和法院地法相结合的做法。(4)适用有利于实现离婚的法律规定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第2条、第23条第1款的规定我国法院受理涉外离婚案件，采用原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权，同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所则