论开放源代码软件与知识产权保护

・法学研究・
２０１０wk.baidu.com年 ７ 月 （上）
第二种情况可以直接加以约束， ——GPL 许可协议规定： 要么申 请到专利后允许任何人自由使用 （这等于没有专利） 要么不准许 ， 有专利。 然而对于第一种情况， GPL 许可协议没有办法对之进行 规定。 GPL 许可协议的只能对软件专利持回避的态度。 因此， 倡 导开放源代码软件的群体中， 有很多的专家对于软件专利权保护 模式持激进的反对态度， 认为计算机软件专利权的存在是对开放 源代码软件的扼杀， 对于软件专利权保护模式持反对态度。 四、 结语 笔者认为， 在开放源代码软件发展与软件专利权保护模式两 者之间， 并不是完全对立的。软件的专利权保护， 在激励软件开 发者提高创新能力的层面， 是必不可少的一种方式， 这在前文所 述的专利权保护模式与著作权保护模式中已有论述。开放源代 码软件的发展， 则是在现行比较统一的著作权模式下， 对软件开 发做出的全新的尝试， 它的发展始终和著作权保护软件知识产权 模式不分。如果认为专利权保护是对开放源代码软件发展是毁 灭性的， 这也是从一个侧面反映了开放源代码软件在目前的发展 水平上不能解决科学创新与产业发展之间的分离。科学创新追
注释： ①卡尔・波普, 英籍科学哲学家， 批判理性主义的创始人. 坚持客观知识论的科学哲学 家. 他提出了科学知识增长的四段论图式 (问题--试探性的解决办法--排除错误--新问题) 及 在成绩基础上的试错法(试错法是科学的根本方法,即尝试与清除错误的方法).他认为,一切 科学知识、 科学理论从根本上都是可错的,都是一种猜测,提倡以理性批判的态度对待错误, 从错误中学习,科学的目的是追求逼真性,科学的过程就是不断地通过试错和排错逼近真理 的过程. 参考文献： [1]张平， 马骁． 共享智慧——开源软件知识产权问题解析． 北京： 北京大学出版社． 2005． [2]吴汉东． 知识产权基本问题研究． 北京： 中国人民大学出版社． 2005． [3]黄勤南， 尉晓珂． 计算机软件的知识产权保护． 北京： 专利文献出版社． 1999． [4]戴恩・罗兰德， 伊丽莎白・麦克唐纳.信息技术法． 湖北： 武汉大学出版社． 2004． [5]Ralph Nack.欧洲计算机相关发明的专利性问题——法律和经济方面的讨论． 西安交 通大学学报 （社会科学版） 2006(5)． ． [6] 姚成彦,刘江彬.开放原代码软件对知识产权的影响分析——以 Linux 为例． 西南民 族大学学报． 2006(1)． [7]袁萌.开源成就软件应用新模式． 信息系统工程． 2006(11)．
２０ １０ 年 ７ 月（上）
・法学研究・
论开放源代码软件与知识产权保护
张海兴
摘 要 开放源代码软件的发展， 既带来了软件开发模式的变革， 同时也使得软件知识产权保护遇到更多的复杂性因素。 本文通过分析著作权保护模式和专利权保护模式对开放源代码软件的影响， 阐明了对开放源代码软件发展持有的观点。 关键词 开放源代码 软件 知识产权保护 中图分类号： D923.4 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2010)07-025-02 一、 开放源代码软件概述 在 2000 年以前， 论及计算机软件的著作权保护问题， 通常有 一个默认的前提，即就是所涉及的计算机软件，均是商业软件 （business software） 。商业软件， 没有严格的定义， 一般是从其功 能、 收费、 版权发行方式等来判断， 具有商品化特性的软件。 通俗 地说， 我们现在使用的软件， 只要软件说明或者软件 log 部分写 明 “All right reserved” 的软件， 均属于商业软件。 对于商业软件来 说， 软件生产者向软件用户以磁盘、 在线下载等形式提供所生产 软件的程序复制品以及软件说明书， 并在一定的期限内对用户使 用后的软件提供版本升级服务， 而用户得到的软件复制品， 仅仅 是一个目标代码的安装文件。用户根据软件供应商所附的许可 协议， 享有有限的使用、 备份复制权利。 而该软件的源代码， 软件 供应商并不提供。 “软件开发商拥有软件源代码的专用权， 他们 牢牢控制了源代码， 只有他们才有权访问源代码， 用户和其他程 序员无法查看、 改动和完善， 使用户无法真正融入计算机环境之 中” 这种商业软件的开发销售模式从软件与硬件分离以后一直 ， 是软件行业发展的主要形式。 开放源代码软件在发布时附带了旨在确保将某些权利授予 用户的许可证， 明确该软件的源代码必须可用， 以便用户自由地 修改和再分发该软件。开放源代码软件面对商业软件不是激烈 的反对， 而是积极地合作， 以开放源代码的优势吸引商业软件的 合作， 让更多的商业软件开发者加入到开放源代码软件潮流之中 来。 开放源代码软件的发展以 Linux 操作系统为代表， 在操作系 统、 计算机网络服务器软件、 应用软件各个层面取得了骄人的成 绩。开放源代码软件是对现有知识产权制度的颠覆还是在现有 的知识产权框架下的软件开发技术方案的突破？这是开放源代 码软件运动发展到今天一直争论不休的话题之一。而对于这个 问题的讨论和认定， 也是国家——作为一个知识产权授予主体在 选择知识产权保护战略时必须清楚地前提。本文无意于对开放 源代码软件的各不相同的许可证进行对比研究， 也不对开放源代 码软件之与一个国家——尤其是软件产业刚刚起步的发展中国 家的战略意义进行阐述， 仅仅从开放源代码软件与现有知识产权 保护架构的关系方面进行阐述， 认识开放源代码软件以及它对现 有的知识产权制度的影响。 二、 开放源代码软件与著作权保护模式
① 求的是通过 “试错” 来提高整个社会的知识产品总量， 而产业发
说， 开放源代码软件的许可协议， 与传统商业软件的许可协议并 无二致， 都是在著作权规定的范围内将相关的权利向软件使用人 进行转移。开放源代码软件许可协议和传统商业软件许可协议 的不同点仅仅在于所进行的授权范围不同。开放源代码软件的 授权范围远远大于传统商业软件的许可。 因此， 开放源代码软件 并不是对知识产权法——特别是著作权法模式的颠覆， 相反， 就 像开放源代码软件 GPL 协议的创始人、自由软件之父 RichardStallman 在 《自由软件联盟宣言书》 （ 《GNU Manifesto》 中对知 ） 识产权的论述：仔细研读过知识产权法律条款的人会发现， “ 知识 产权并不是一种固有的权利， 现行的各种知识产权都是立法机构 通过专门立法赋予的权利，所有的知识产权都是社会给予的许 可” Stallman 的这番论述， ， 表明了其所创立的 GPL 开放源代码 许可协议， 前提就是承认著作权， 然后在著作权的框架下以区别 于商业软件传统授权形式的使用许可， 作出与传统商业软件完全 相左的许可模式， 并以此反对同在著作权模式下的传统商业软件 发行授权模式。 三、 开放源代码软件与专利权保护模式 开放源代码软件的开发模式， 最大的特点是其开放性的开发 过程。 相对于传统商业软件的封闭式开发来说， 开放源代码软件 的开发形式有点 “集思广益” 的味道。 一般来说， 开放源代码软件 先由一个公司或者源代码软件初始开发人对软件的核心结构作 出初步设计， “种子源代码” 提供种子源代码→放在网上→ 形成 ， 任何个人和企业都可修改、 复制、 散发→放在网上， 这种过程一直 循环下去， 最后由微小的 “种子源代码” 得到成熟而完美的 “最终 软件” 在开放源代码软件由来自世界各地不同的程序员进行协 。 同开发的时候， 有一个问题值得重视， 那就是后续的开发人员在 参与该开放源代码项目时所添加、 修改的源代码来源问题。 如果 这段源代码属于一个自由职业的人员凭借自己的智慧自己开发， 并对该部分的源代码享有完全的知识产权时， 那么这个开放源代 码软件项目的相关部分无可指摘。 然而， 来自于计算机软件专利 的威胁， 却是开放源代码软件发展必须直面的困扰。 开放源代码 软件的本质是 “思想共享、 知识共享、 源码共享” 这和软件专利追 ， 求的知识独占格格不入， 因此， 对于计算机软件专利， 开放源代码 软件倡导者都是持抵制态度。 然而， 在开放模式的软件开发情况 下， 不特定的位于世界不同角落的志愿者 （volunteer） 贡献的源代 码， 可能会涉及到已经被专利法保护的 “私有软件” 在这种情况 ， 下， 开放源代码软件项目就会因为潜在的专利侵权威胁而被迫停 滞， 以至于最终放弃。 一般认为， 开放源代码软件遭遇软件专利的潜在威胁， 存在 两种可能， 一种是开放源代码软件使用了第三人具有专利权的技 术， 另一种就是开放源代码软件的参与者将自己修改后的开放源 代码软件进行软件专利申请从而私有化。以 GPL 许可证为例， GPL 许可证是自由软件联盟 GNU 的开源软件许可证的一种， 也 是开源软件领域对被许可人权利限制最严格的一种。GPL 对于
展追求的是产业主体——企业的利润增长， 通过利润增长来扩大 产出规模。 产业发展离不开对产业主体的激励， 这种激励包括知 识产权激励， 通过高水准的知识产权保护， 使得具有创新能力的 主体在有期限的时间内拥有它自主完成的创新成果， 保持其产业 竞争力。而开放源代码软件， 特别是极端的自由软件运动， 他们 所进行 “透明性” 群体开发， 就是对软件开发中的 “排错” 行为， 以 全社会的知识产品的发展为目标，带有极其浓厚的理想主义色 彩， 在遭遇产业发展的现实时， 多少就会遇到不相容的情况， 产生 开放源代码软件碰到了软件专利的尴尬。 社会文明的发展， 总会 遭遇碰撞与冲突， 而如何解决这些碰撞和冲突、 直至将碰撞的 “势 能” 转化为发展的 “动能” 是社会制度设计时必须考虑的问题。 ， 知识产权保护制度在这里就必须发挥平衡的功能， 既要给与产业 发展以动力激励，也要对新兴的开放源代码软件给与足够的关 注， 不能偏向任何一方， 给与新生事物以成长机会， 当他成长的足 够强大， 能够突破现有知识产权保护架构的时候， 一切顺其自然。
作者简介： 张海兴， 伊犁师范学院办公室， 经济法学硕士。
对于商业软件来说， 源代码作为作品的表达方式的一种 （另 一个表达方式就是目标代码） 是明确的受到著作权法保护的。 作 为商业软件的生产者， 当然有权将源代码封闭， 仅以目标代码组 成的安装软件授权用户使用。这种方式成为商业软件默认的一 种许可方式， 即使它的这种做法有很多不合理之处， 这种封闭源 代码行为在著作权法以及现有知识产权保护架构下也是合法的， 因为源代码受保护， 是软件生产者的一项权利， 既然是权利当然 可以决定是否公开。而开放源代码软件提倡的开放源代码并以 此为软件发布许可的核心内容， 也是在著作权法规定的框架内行 使了对源代码的处分权， 著作权法赋予了软件作者对源代码的处 分权利， 现在， 开放源代码软件倡导者放弃了对源代码的封闭性 占有， 其前提就是承认了著作权法的保护。因此， 对于开放源代 码软件是对著作权保护的颠覆、 是对现有知识产权架构的突破等 等说法， 本身就是对开放源代码软件的误读。 开放源代码软件放弃了以下著作权人所享有的权利： 1． 作品复制权： 接受某种开放源代码软件公共许可协议的用 户， 对于初始软件作品可以自由复制， 也放弃了自己对初始软件 作品修改完善以后衍生版本软件的复制限制权利。 2． 作品修改权： 接受某种开放源代码软件公共许可协议的用 户， 在依照协议复制了原软件作品的目标代码和源代码以后， 可 以对原软件作品在源代码上进行修改， 并且对修改后的衍生软件 作品， 又要遵循先前已有的公共许可协议向后续的用户明确放弃 修改权， 赋予后续用户继续修改的权利。 3． 作品传播权： 接受某种开放源代码软件公共许可协议的用 户， 在自由地获取了依照该协议发布的软件作品， 并进行了相关 的修改完善之后， 有依照该协议继续无条件向后续用户发布初始 软件作品以及修改后软件作品的义务。 一方面， 从权利放弃的角度来说， 开放源代码软件， 是在著作 权模式下， 以放弃著作权相关权利的形式进行的一种软件开发。 它并没有脱离著作权法框架为软件开发人创设新的权利。商业 软件开发模式下， 软件生产人对于自身享有的著作权以软件许可 协议的形式要求用户加以尊重； 同样的理由， 对于著作权模式下 的各项权利， 开放源代码软件倡导者也可以用自己的许可协议， 要求接受这个协议的用户放弃这些权利， 以保证软件作品的最大 化利用和持续性交流与完善。另一方面，从许可协议的角度来