无效合同的司法审查及其诉讼时效问题

无效合同的司法审查及其诉讼时效问题

[内容摘要] 对合同效力的审查是法律赋予人民法院的职权。对显性无效合同的效力审查相对容易，但在法律没有明文规定的情况下，如何应用“法无明文禁止即享有权利”的司法理念对隐性无效合同进行效力审查是本文所关心的一个问题。人民法院确认合同无效是否存在诉讼时效问题，以及在合同被确认为无效后，当事人主张不当得利返还请求权的诉讼时效期间应当从何时起算，本文对此也作了探讨。

[关键词] 显性无效合同隐性无效合同诉讼时效不当得利返还请求权

一、无效合同的司法审查。

无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。其中，绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同；相对无效合同是指可变更、可撤销合同。①本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。根据我国法律规定，法院和仲裁机构都有权对无效合同进行审查、确认，但限于篇幅，本文讨论仅建立在法院这一司法机关对无效合同进行司法审查的基础上，并在此基础上展开对无效合同的诉讼时效问题讨论。

（一）对显性无效合同的审查。

显性无效合同是指根据法律的相关规定可以直接而无争议地判断出其效力为无效的合同。在实务中，判断合同是否有效的依据是合同法第五十二条的规定。根据该条款的规定，存在以下五种情形的合同无效：以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。当事人订立合同的行为本质上是一种民事行为，因此，当事人订立的合同要达到预期的法律效果并受法律保护，还应符合民事法律行为构成要件，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益（民法通则第五十五条规定）。

在一般情况下，司法机关在对讼争合同进行效力审查时都应当依照上述法律的规定进行，而且，将上述规定与讼争合同条款对比、分析之后，合同有效与否自然有了定论。如非房屋所有权人与买受人之间订立的房屋买卖合同，双方当事人之间签订的买卖毒品合同、没有建筑资质的单位或个人承接建筑工程等，运用上述法律规定进行审查即得出上述合同分别或因违反民法、建筑法律而无效，或因违反社会公共利益而无效，不存在合同效力争议问题。（二）对隐性无效合同的司法审查。

虽然很大一部分的合同效力可以直接套用上述规定去判断，但是实务中也有相当一部分的合同却因其违法条款具有隐蔽性而不易审查，也因此在实务中引发相当的争议。为了与上述讨论相对应，笔者将其称之为隐性无效合同。当事人出于各种各样的需要，他们之间签订的合同内容也林林总总而且各有不同之处。这些合同约定的内容，大部分有法律上的依据可以遵循，但也有相当一部分是无章可循的。也可以说，有一部分的内容是当事人之间出于特定的目的，通过合同约定而为自己“创设”的权利。这种合同是否有效就频频引发争议。下面试举公司承包经营合同为例展开对隐性无效合同司法审查讨论。

在公司法没有明文规定公司可以承包经营，也没有明文禁止公司承包经营的情况下，当事人之间签订的公司承包经营协议是否有效，在理论和司法实践上就不无争议。

一种观点认为，既然公司法没有明文禁止（的确在公司法中没有直接而明确的禁止公司承包经营的条款）公司承包经营这种经营模式，依据“法无明文禁止即享有权利”的现代司法理

念，这种承包合同是有效的，不应予以禁止，否则就违背了当事人的“意思自治”原则。另一种观点认为，公司承包经营改变了公司法预先设计的的公司内部股东会、董事会（董事）、监事会（监事）和经理分权治衡的治理结构及其权限安排，违反了股东有限责任原则，在公司有盈利的情况下也违反了公司法（修订前的公司法）第177条第4款关于股东按照出资比例进行利润分配的规定，所以，公司承包合同为无效合同。江平教授也认为，按公司法成立的公司不能承包，它应该按董事会、监事会和股东会来管理，不能按承包一个人说了算。②从反对公司承包的理由可以看出，持这一观点的人认为，虽然公司法没有明确规定公司不能承包经营，但是若公司实行承包经营就违反了公司法的某些强制性规定，该合同即具有违法性，故应为无效合同。

综合以上两种观点不难发现，二者分歧的根源在于公司承包所涉及的上述公司法条款究竟是属于公法（或强行法）还是私法（或任意法）的范畴，或者两者兼而有之？如果属于私法或任意法的范畴，则依据“法无明文禁止即享有权利”的现代司法理念，在公司法没有禁止公司承包经营的情况下，公司承包经营合法有效，理应受到法律的保护。但如果属于公法或强制法的范畴，那么，“法无明文禁止即享有权利”这一理念是否同样可以适用并用于判断公司承包经营的法律效力？

黄明耀博士在《民法适用基本问题研究》的一段话对“法无明文禁止即享有权利”这句话作出了精辟的阐述：“民法是权利法，民事主体民事权利的广泛性，决定了国家非基于特殊需要，一般不得限制或禁止当事人为民事行为，故尔除非国家立法的特别禁止或限制，应推定当事人可以为一切行为，所以，凡国家法律未设禁止性规定者，当事人即享有权利。值得注意的是，笔者的上述观点实际上设置了这样一个前提，即一定要正确区别公法关系与私法关系。就公法关系而言，法律没有授权即不得为之，否则便是违法。”③据此理论，若公司承包经营合同违反公司法所调整公法关系，则该合同为无效合同；若没有违反，则应为有效合同。

从公司承包经营的特点来看，公司承包之后，公司的决策实际上将全部由承包者一人作出，公司法预先设定的股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）分权治衡的法人治理结构荡然无存。而根据公司法的规定，公司必须设立股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）并按照公司法安排的各自权限进行运行，这是公司法强行性的规定，属于公司法所调整的公法关系，不容许当事人之间通过私法约定使之变更为一人承包经营，从而使股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）形同虚设，沦为空架。据此，在公司法没有允许或授权当事人在公司运行过程中可以变股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）分权治衡的法人治理结构为一人承包经营的情况下，当事人无权通过契约关系加以变更，否则即为违法，签订的合同亦属无效合同。基于此，笔者也赞同公司承包经营无效的观点。

通过上述对公司承包合同的法律效力进行的分析、审查，笔者得出一个这样的结论：对隐性无效合同的审查应当把握这样的一个原则，即在涉及私法关系，法律无禁止性规定者，当事人享有权利，他们之间签订的合同有效；但在涉及公法关系，法律无授权性的规定者，当事人不享有权利，他们之间所签订的合同无效。把握这个原则一个重要的前提就是，首先要判断并认定当事人所签订的合同具体内容是涉及公法关系还是私法关系，在实务中应当予以充分注意。但由于对公法和私法的划分学说甚多，迄今并无任何方法能够完全厘清其界限。有学者主张“凡是以容许自由决定的法律为主的是私法，决定时需受法律授权拘束的法律是公法”，④在实务上倒不失为一条较为可行的判断法则。

（三）在诉讼程序上对无效合同的审查。

因为无效合同具有严重的违法性，所以，法院在受理案件后应该主动对合同的效力进行审查，而不受当事人是否在诉讼过程中提出合同效力问题的限制。关于这一点在诉讼法理论和实务上基本都没有什么争议。现在一个有争议的问题是：一审法院认定合同效力有错误而上诉的