陈兴良+风险刑法与刑法风险

“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察

陈兴良

当前，在我国刑法学界，“风险刑法”正逐渐成为学者们讨论的一个

热点问题。有学者基于传统刑法与“风险刑法”这样一种二元分析框架，

认为“风险刑法”理论对传统刑法学提出了某种挑战，甚至认为“风险社

会”出现了刑法危机。[1]笔者认为，“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险，因而也

需要化解。正是在化解风险与风险化解的紧张关系中，现代法治社会刑法

的正当性获得了双重的证明。因此，如果刑法面对“风险社会”无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法为化解“风

险社会”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。因此，我们应当合理地处理“风险刑法”与

刑法风险的关系。按照“风险刑法”理论，传统刑法与“风险刑法”的对立，可以从以下三个方面展开讨论。

一、结果本位主义刑法与行为本位主义刑法

结果与行为是罪体的两个基本要素。重视结果在犯罪构成中的地位，

主要将犯罪设置为结果犯的刑法，可以说是结果本位主义刑法。强调行为

本身在犯罪构成中的独立地位，主要将犯罪设置为行为犯甚至危险犯的刑法，可以说是行为本位主义刑法。我国学者劳东燕教授提出了结果本位主

义刑法与行为本位主义刑法的概念，并认为从结果本位主义刑法到行为本

位主义刑法的演变，是传统刑法发展到“风险刑法”的表征之一。劳东燕

教授指出：“随着风险的扩散化与日常化，结果本位主义的刑法在危险预

防与法益保护方面日益显得力不从心。于是，作为结果的危害渐渐不再是

刑法关注的重心，尤其是在法定犯中，惩罚的根据越来越不依赖于现实的

侵害结果，而取决于具有风险的行为本身”。[2]

应该说，传统刑法确实存在强调结果重要性的倾向，将结果视为法益

侵害的客观显现，这种现象被德国学者称为结果非价或者结果不法。与此

同时，也存在另外一种极端的倾向，即完全否认结果的意义，认为只是行

为意志构成不法，且结果非价对不法而言似乎完全不具有任何意义；结果

非价之所以被立法者吸收进刑法之中，是因为如果没有表明对禁止的蔑视，那么就没有予以刑法处罚的必要。根据该观点，结果的出现只是应受处罚

性的客观条件。[3]显然，结果非价之刑法也就是结果本位主义刑法，而行为非价的刑法也就是行为本位主义刑法。当然，没有一部刑法是完全结

果非价或者结果本位的，也没有一部刑法是完全行为非价或者行为本位的，只不过是两者的侧重点有所不同而已。

从我国刑法近年来的修改看，确实呈现出一种将结果犯改为行为犯的

趋势，以此应对在民生领域出现的风险。如1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第145条（生产、销售不符合标准的医用器材罪）

规定对人体健康造成严重危害的才应受刑罚处罚。因此，该罪属于结果犯。但2002年12月28日、通过的《中华人民共和国刑法修正案（四）》第1条取消了该罪对实害结果的规定，代之以“足以严重危害人体健康”这一

具体危险，从而完成了从结果犯向行为犯（具体危险犯）的立法转变。全

国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（四）（草案）〉的说明》中论及本条的修改理由时指出：“有些部门指出，近

一段时间以来，有的地方生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器

械的情况较为严重，一些个人或单位甚至大量回收废旧的一次性注射器、

输液管等医用材料重新包装后出售。这些伪劣医疗器械、医用卫生材料一

旦使用，必然会严重危害人民群众的生命、健康。如果等到使用后，危害

结果发生才追究刑事责任，为时已晚，要求将刑法规定的构成这类犯罪的

标准修改为，只要足以严重危害人体健康的，就构成犯罪”。[4]由此可见，以上刑法条文的修改反映的是采用行为本位刑法以应对生产、销售不

符合标准的医用器材罪的立法意图。此外，1997年《刑法》第141条（生产、销售假药罪）规定以“足以严重危害人体健康”为该罪的构成要件，

属于具体危险犯，但2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正

案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]第23条取消了上述要件。《刑法修正案（八）》第23条规定，行为人只要生产、销售假药就构成犯罪，从而将

生产、销售假药罪从具体危险犯修改为抽象危险犯。虽然只是对极少数犯

罪的形态进行了修改，但上述刑法条文的修改确实能够印证我国刑法从结

果本位主义向行为本位主义转变这样一种趋势。不可否认，推动这种转变

的因素与强化风险控制的力度直接相关。

当然，我们也必须看到，我国法律惩罚体系与其他国家法律惩罚体系

存在重大的差别。大陆法系国家一般都把犯罪分为重罪、轻罪与违警罪。其中，违警罪又称警察犯，在此基础上演变为行政犯，并形成所谓行政刑

法，以对应于刑事犯与刑事刑法。[5]基于对行政权，尤其是对警察权的控制，大陆法系国家将涉及剥夺或者限制人身权利以及剥夺财产权利的权

力都归属于司法权，因而犯罪的范围相当宽泛。尤其是通过附属刑法的立

法方式创制了大量的行政刑法规范。在这种情况下，行政刑法往往采取行

为犯（具体危险犯或者抽象危险犯）的立法方式，并不要求发生法定结果。例如，日本学者在论及实质犯与形式犯时指出：“对实质犯来说，则在构

成要件上不认为发生侵害法益的抽象危险的犯罪，叫做形式犯，这里指的

是连抽象危险也谈不上的极轻的间接危险。形式犯多见于行政犯，例如食

品卫生法中所规定的储藏或陈列不卫生食品罪等”。[6]由此可见，大陆法系国家为限制行政权（这里主要是指警察权），将应受人身罚或者财产

罚的行政违法行为都纳入犯罪的范畴。在这种情况下，刑法就成为应对法

益侵害及其危险的基本法律手段。

我国则有所不同。我国存在三级法律制裁体系，这就是刑罚、治安罚（警察罚）和行政罚。刑罚由法院判定，治安罚由公安机关决定，行政罚

由行政机关决定。在我国法律中，不仅刑罚可以剥夺人身权利与财产权利，而且治安罚也可以剥夺人身权利与财产权利，只不过程度有所不同而已。

不仅如此，各个行政机关具有广泛的行政处罚权。行政处罚的性质是一种行政制裁，具有惩戒性，可以剥夺或限制相对人的某些权利或科以某种义务。[7]除公安机关和国家安全机关的行政拘留以外，其他行政机关行使的行政处罚权不能剥夺人身权利，而主要是剥夺财产权利以及从事一定经济、社会活动的权利。由此可见，我国的行政处罚权是相当大的，相对来