从属权利要求的作用

从属权利要求的作用

（2011年10月初，黄熊）

根据专利法实施细则第二十条的规定，权利要求书应当至少有一项独立权利要求，但可以没有从属权利要求；根据审查指南第二部分第二章的规定，专利申请的独立权利要求所限定的技术方案的保护范围最宽，从属权利要求的保护范围落在独立权利要求之内。由此可见，就专利申请之必备要件而言，缺少从属权利要求对专利申请并无妨碍；就保护范围而言，从属权利要求亦无明显贡献。然而，撰写实务中，除极少数简单的发明创造外，绝大部分专利申请的权利要求书包含一项或多项，甚至高达几十项的从属权利要求。如此“苦心孤诣”地“经营”从属权利要求，其价值和意义殊值探讨。从属权利要求作为独立权利要求的重要补充，其作用和功效因针对的对象不同而不同、因所处阶段不同而不同。这些多视角、多侧面体现出的从属权利要求的作用构成了从属权利要求的全部价值和意义。下面逐一叙述之。

一、编织严密防护网，避免申请漏洞，发明创造绝大多数是在既有发明基础上进行的改进，由于独立权利要求限定的专利权保护范围最宽最大，竞争对手可在该范围内选择某个局部区域进行二次开发，再次申请专利。尽管新申请的（从属）专利的保护范围变窄，但如果竞争对手将这种“挖洞策略”运用到极致，申请的二次专利数量足够多，那么原专利将被“架空”，原专利权构筑的保护屏障“形同虚设”，自己在实施专利时还必须经过竞争对手许可或强制许可，由此在商业

战中受到掣肘或陷入被动局面。为此，申请人应当在独立权利要求限定的保护范围内，撰写出更多的从属权利要求，从属权利要求之间要小间隔、深梯度、宽幅度，以建立严密的防护网，使得竞争对手无法在该防护网上挖洞打孔，这样，在众多从属权利要求的“护卫”之下，由独立权利要求限定的保护范围才彻底地实现了“圈地”的价值。

二、构筑构退守壁垒，避免申请失败。专利申请失败指申请时支出高额官费，但结案时未能成功获得专利授权或者虽获得授权，但授权时间已严重滞后。在权利要求书中撰写必要的从属权利要求，一方面可加快审查程序，争取提早结案；另一方面可步步为营、退守有节。根据审查指南的规定，审查员在审查独立权利要求不符合法律法规要求后，如果申请文件还包含多项从属权利要求，审查员将继续审查各项从属权利要求，而不必等申请人修改独立权利要求后再继续审查，从而减少了申请人与审查员之间的沟通次数，节约了审查时间。根据审查指南的规定，主动增加新的独立权利要求和从属权利要求不被允许，因此，在答复审查员关于新颖性和创造性缺陷的最周全的策略是将先前的从属权利要求的附加技术特征嵌入原独立权利要求，从而产生新颖性、提高创造性。从属权利要求的项数越多、结构布局越合理，退守的步序将会越稳健，获得授权的可能性将会越大，争取较大保护范围的机率也将越高。类似地，从属权利要求在专利复审过程中也具有相同的作用。

三、创造制胜高地，避免全案无效根据审查指南的规定，专利无效过程中的修改方式仅限于权利要求的删除、合并和技术方案

的删除三种。权利要求的删除和技术方案的删除是不得已而为之的消极修改策略，而权利要求的合并则是大有可为的积极进攻之法。在将互不从属的从属权利要求的技术方案进行合并后，将产生出原权利要求书没有的新的技术方案，该创造出来的新的技术方案将有极大的可能逃脱无效宣告请求人针对新颖性、创造性问题提供的现有技术所标定的范围，从而避免在独立权利要求被否定的情况下，仍能轻易地保住整个专利申请，不至于沦落到“一城沦陷，江山尽失”的悲惨结局。由此可以看到：互不隶属的从属权利要求越多，创造出新技术方案的制胜高地也将越多，避免全线溃败的可能性越大。

四、增强法律稳定性，避免久诉不胜根据专利法第五十九条的规定，专利权的保护范围以权利要求的内容为准。从属权利要求作为权利要求的一个类别，每个从属权利要求都有其自己的保护范围，在判断专利侵权时不能将它们组合或者叠加，进行综合判断，因此，每项从属权利要求均是“独立”的，这样，一份申请的专利权项越多，其法律稳定性越强，进行诉讼的可凭借的武器便越多。根据《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，权利人可以主张以独立权利要求确定专利权的保护范围，也可以从属权利要求确定专利权的保护范围。由于从属权利要求包含附加技术特征，与独立权利要求相比，技术特征更易识别、保护范围更明确、法律稳定性更高，因此，选择从属权利要求作为侵权判断的对象，可增强侵权判定的识别能力，有利于较快地确定是否侵权。尤其在被控侵权人提起无效宣告中止审理情况下，法院可以根据侵权判定之难易决

定不中止审理，从而加快案件的审理，避免“久诉不胜”带给权利人经济上不必要的严重负担。

五、提升授权专利价值，提高许可费用如上所述，每一项从属权利要求在保护范围上均具有独立性。根据《专利法》第十一条规定，每个从属权利要求的技术方案均包括制造、使用、销售、许诺销售、进口等权利，在许可贸易中，权利人可以一并许可，也可分项许可，由此可见，从属权利要求扩大了一项专利的含金量，提高了许可贸易中的许可费。此外，一项专利的独立权利通常较抽象，离具体的商业化产品还有一段距离，被许可方在该独立权利要求基础上需要投入财力继续研发，但如果存在多个从属权利要求，且这些从属权利要求给出了一个或数个实例（技术诀窍），那么将大为节省被许可方的投入，被许可方可直接投产，这为许可贸易谈判中许可方给出较高的许可费提供了空间。