徇私型渎职犯罪罪数问题浅析
徇私舞弊型渎职犯罪的罪数研究
生过程 中既 收受财物 又徇私舞 弊 的同类犯 罪行为 ， 京的检察机 北 关是 按数罪 来认 定的 ， 河 南的检 察机 关则是按 一罪来 认定 的。 而 （ ） 法 中 的 不统 一 一 立 上述 的案例 说明 了， 由于 立法 上 的不统一 和不 明确， 导致 了司法 对 于徇私舞弊 型渎职 犯罪中 行为人利用 职务之 便， 实施为他 实践 中对 同类 案件 ， 认定 和适 用法律 上 不统一 的混乱局面 。
一
利用职 务之便 为他 人谋取 违背 自己职 责要 求 的利益 的行为 。如 非法录取 考试成 绩不 合格 的考 生 ， Ｉ 名考 试成绩 不合格 的学 将 】 果在有关 国家机关工作 人员 的受贿行 为符合受贿 罪的构 成， 而有 生分数调 成“ 格” 并伪造 了试 卷 ， 后 以 “ 助 费” 合 ， 之 赞 为名收取这 关渎职行为也 达到 了定 标准 的， 对行 为人应从 一重罪认 定还是 些 家长 １ ０ ０ 余万 元 。 察机关 对金 某指控 的罪 名为受贿 罪、 检 招收 通 我们发现 对于在 招收学 以数 罪认定呢 ？这 个 问题 在立法 、 司法和 理论 界产 生 了较大 的争 学生 徇私舞 弊罪 。 过对 上述 二个 案例 ， 议， 也是本 文所要探 讨研究 的 问题 。 徇私 舞弊型 渎职犯 罪罪数 的立 法与 司法现状
、
人谋取利益 的渎职行 为同时 又收受他 人财物 的， 以一 处罚还 应 二 、 私舞 弊型 渎职犯 罪应 实行数 罪并 罚 徇 是数罪 并罚的 问题 ， ９ ７年新刑 法颁 布前 ， １９ 立法上是 有 比较 明确 对 于徇私 舞弊 型渎 职犯 罪 中行 为人违 背职 责为他人 谋取利 的规定 的。 １８ 年 全 国人大常 委会 《 于 惩治贪污 罪贿赂 罪的 益 ， ９８ 关 同时 又收 受他人 贿赂 的行为 ， 实行数 罪并 罚， 是从一重 应 还 补 充规定》 以下简称 《 （ 补充规 定》 第 ５条第 ２ ） 款规 定 ：因受 贿而 处 罚， “ 或者 是根据 不 同的具 体案情 ， 属于 牵连犯 的就按 从一重罪
以案说法之徇私枉法罪
以案说法之徇私枉法罪反渎职侵权局一、案例2021年8月12日凌晨，江某、汪某、某等人在某俱乐部消费后乘坐电梯离开时与同时乘坐电梯的另外几名顾客发生口角，俱乐部的保安员前来劝阻。
争执过程中，俱乐部的保安员易某及员工罗某等五人与江某等人在俱乐部一楼发生打斗，致江某受轻伤，汪某、某受轻微伤。
辖区派出所所长某指示以涉嫌成心伤害对该俱乐部罗某、易某等五人立案侦查。
次日，派出所依法对涉案人员刑事拘留。
案发后，俱乐部负责人王某屡次打给某，并通过某之妻何某帮助请求调解，要求使其员工免受刑事处分。
王某并为此在某停车场处送给何某人民币3万元。
何某收到钱后发短信告诉某。
某明知该案不属于可以调解处理的案件，仍容许帮助，并指派不是本案承办民警的某负责协调调解工作，于2021年9月6日促成双方以赔偿人民币11万元达成和解。
某随即安排办案民警将案件作调解结案。
某俱乐部有关人员于9月7日被解除刑事拘留，未被追究刑事责任。
该案中，某明知某俱乐部发生的江某等人被打案应予刑事处分，不符合调解结案的规定，仍指示将该案件予以调解结案，构成徇私枉法罪。
二、相关法条第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，或者在刑事审判活动中成心违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
在民事、行政审判活动中成心违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构本钱法第三百八十五条规定之罪的，依照处分较重的规定定罪处分。
论我国刑法中“徇私”的含义(一)
论我国刑法中“徇私”的含义(一)关键词:徇私/徇单位之私/徇私舞弊犯罪内容提要:我国现行刑法中直接涉及徇私的罪名有20个之多，都属于与职务有关的渎职型犯罪，因而徇私的含义也应该从这点考虑。
从词源上看，徇私在刑法中的意义即为谋私，其追求私利的目的性非常明确，只是谋私的手段可以多种多样，但这种私利的内容非常广泛，不仅包括财物，还包括各种非财产性不正当利益。
徇私既包括徇私利，也包括徇私情。
同时还包含徇单位之私之意。
1997年修订刑法在某种意义上说可谓一次典型的法典编纂，徇私舞弊罪即是一个例证。
在刑法修订之前徇私舞弊罪的内容被分别规定在数量众多的单行刑法和附属刑法中而略显零乱，因而最高人民检察院曾于1996年6月4日颁布了《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，以将这些零乱的内容汇集起来。
1997年刑法对徇私舞弊罪的立法编纂采取的是取消徇私舞弊罪罪名，简单地将原先规定的因徇私舞弊而发生的各种渎职犯罪行为分别规定为不同罪名的做法。
这些罪名大多是将徇私或者徇私舞弊作为其必要构成要件的，而并非有学者所言“它们都把徇私舞弊作为犯罪的构成要件”。
①其实，在涉及徇私的罪名中，有两个条款即刑法第168条第3款和397条第2款是将徇私舞弊分别作为国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，滥用职权罪与玩忽职守罪的加重处罚情节予以规定的。
这种立法在笔者看来，是考虑到这些罪名当然不可能列举穷尽，可能还有许多具体的徇私舞弊犯罪被遗漏，对那些未予规定的徇私舞弊犯罪行为即可以适用刑法这两个条款的规定。
基于这种立法，我国现行刑法中“徇私”一词出现的频率就非常之高，直接涉及徇私或者徇私舞弊的罪名一共有20个之多。
既然涉及到徇私，当然与职务行为有关，与职务无关的行为很难想像能够有徇私的可能，因而这些罪名均属于渎职型犯罪，②除了国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接送不合格兵员罪之外，其他罪名均属于国家机关工作人员渎职型犯罪。
《刑法》第402条若干问题探析
《刑法》第402条若干问题探析根据我国《刑法》第四百零二条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。
此罪是修订后《刑法》新增设的罪名之一，司法实践中对此罪的查处颇感困惑。
而对此罪打击不力，也是当前渎职侵权案源匮乏的一个重要因素。
笔者试就本罪的司法认定及其立法完善略述管见。
一、对徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的理解徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体系行政执法人员，所谓行政执法人员，应指具有行政处罚权和行政监察权等行政执法权的行政机关中从事公务的人员，具体包括工商、税务、海关、卫生、环保、审计、财政、技术监督等较易理解的行政执法人员。
我们必须把它与司法工作人员严格区分开来，否则势必造成对一些渎职犯罪的定性不准。
那么何谓司法工作人员呢？我国《刑法》第九十四条明确规定：司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
仅从表述上看，似乎很容易与行政执法工作人员加以区别。
但在司法实践中，当公安机关工作人员渎职犯罪时，却很容易因对犯罪主体的认识错误而导致定性错误。
公安机关具有维护社会治安秩序、维护社会稳定的职能，是国家行政保卫机关，具有行政处罚权，同时又是打击刑事犯罪的主要职能部门，具有刑事司法权，所以说，公安机关具有行政机关和司法机关的双重职能，公安机关工作人员是司法机关工作人员和行政执法人员的交叉重合部分，同时符合徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体。
在司法实践中，要准确地将徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪区别开来，必须对公安人员这一特定主体加以研究，这实质上是哪些公安人员属于“行政执法人员”，哪些公安人员属于“司法工作人员”的范畴问题，准确地说，是要看公安人员处在履行什么职责的状况中，有人认为，公安人员属于当然的司法工作人员，公安人员徇私舞弊，对应当追究刑事责任的不追究，符合徇私枉法罪中的“对明知是有罪的人员故意包庇不使他受追诉”的要求，因此，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。
查办渎职犯罪存在的问题及对策
查办渎职犯罪存在的问题及对策【摘要】渎职犯罪的存在给社会带来了严重危害，查办此类犯罪尤为重要。
当前渎职犯罪问题主要表现在审查调查制度不健全和监督制约机制不到位，导致犯罪分子有机可乘。
为应对这一问题，需要加强审查调查制度建设和健全监督制约机制，才能有效地查办渎职犯罪。
只有切实加强对渎职犯罪的查办，才能维护社会公平正义，确保国家和人民的利益不受损害。
加强对渎职犯罪的查办是当务之急，只有这样才能确保社会秩序的稳定和公平正义的实现。
【关键词】渎职犯罪、查办、审查调查、制度建设、监督制约、社会公平、正义、对策、危害性、重要性。
1. 引言1.1 渎职犯罪的危害性渎职犯罪会造成公共利益受损。
公务员、企业管理人员等职务人员因为渎职行为而导致贪污腐败、玩忽职守等行为，这些行为直接损害了社会公共利益，导致社会资源分配不公平，损害了国家和人民的利益。
渎职犯罪会破坏社会秩序和稳定。
在公共领域渎职犯罪的存在，会导致社会秩序混乱，以权谋私的行为会影响社会的正常运转，损害人民群众的利益。
特别是在政治、经济等关键领域，渎职犯罪更是会直接威胁国家安全和社会稳定。
渎职犯罪会损害社会的公信力和道德观念。
公职人员或企业管理人员等职务人员如果一旦出现渎职行为，就会给人民群众带来负面影响，降低人们对政府和社会组织的信任度，破坏社会道德风气，导致人心思变、民心不安。
渎职犯罪的危害性不可忽视，必须采取有效措施来查办渎职犯罪，维护社会的公平正义。
1.2 查办渎职犯罪的重要性查办渎职犯罪可以有效维护国家机关的公正廉洁形象。
一旦渎职犯罪得逞而未受到制裁，将会给社会公众传递出错误的信号，助长腐败现象的蔓延。
查办渎职犯罪有助于建立健全的法治社会。
只有通过严格执法，及时查处渎职犯罪行为，才能让人民群众对法律和法律机构有足够的信心和尊重。
查办渎职犯罪可以有效防止各级官员的腐败行为，维护国家政治生态的清朗。
通过对渎职犯罪的严惩，可以遏制官员们觊觎权力、利用权力谋取私利的行为，从而保障政府机关的公正行使权力。
渎职犯罪罪数相关问题探析——兼评《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
Research on the Quantity of the Crime of Malfeasance： Comment on ＂Interpretation for the Law Applicable to the Crime of Malfeasance （ 1 ）
＂
作者： 李翔
作者机构： 华东政法大学，上海200042
出版物刊名： 法学杂志
页码： 77-84页
年卷期： 2013年 第12期
主题词： 渎职罪 罪数 司法解释 法条竞合
摘要：“两高”颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》关于渎职罪罪数问题的规定，具有合理性。
当某一行为同时符合普通法条和特别法条的规定，但是依照
特别法条所确定的法定刑却明显低于依照普通法条所确定的法定刑的，除非法律明确规定适用
普通法条，否则不能以不符合罪刑相适应为原则放弃适用特别法条。
当某一行为不符合特别法
条所规定的定罪要件，却符合普通法条的构成要件的，可以适用普通法条。
徇私舞弊法律适用(2篇)
第1篇摘要：徇私舞弊是指国家机关工作人员在履行职责过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，情节严重的行为。
本文旨在分析徇私舞弊的法律适用，探讨其在刑法中的具体规定，以及在实际司法实践中的适用问题。
一、引言随着我国法治建设的不断深入，国家机关工作人员的廉洁自律意识日益增强。
然而，徇私舞弊现象仍然时有发生，严重损害了国家利益、社会公平正义和人民群众的合法权益。
因此，研究徇私舞弊的法律适用，对于预防和打击此类犯罪具有重要意义。
二、徇私舞弊的法律定义根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，徇私舞弊是指国家机关工作人员在履行职责过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，情节严重的行为。
徇私舞弊罪的主体为国家机关工作人员，客体为国家机关的正常管理活动，客观方面表现为利用职务上的便利，为他人谋取利益的行为。
三、徇私舞弊的法律适用1. 刑法适用（1）犯罪构成要件根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，徇私舞弊罪的犯罪构成要件包括：①犯罪主体为国家机关工作人员；②犯罪客体为国家机关的正常管理活动；③客观方面表现为利用职务上的便利，为他人谋取利益的行为；④主观方面为故意。
（2）量刑标准根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，徇私舞弊罪的量刑标准如下：①情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役；②情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；③情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。
2. 刑事诉讼法适用（1）立案标准根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对于涉嫌徇私舞弊的国家机关工作人员，应当依法立案侦查。
（2）管辖根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，涉嫌徇私舞弊的国家机关工作人员案件，由犯罪地或者犯罪嫌疑人居住地的人民检察院立案侦查。
（3）证据要求在刑事诉讼中，对于徇私舞弊案件，人民检察院应当收集、审查和核实证据，证明犯罪事实、犯罪嫌疑人的犯罪行为、犯罪嫌疑人的身份以及犯罪嫌疑人的刑事责任。
四、实际司法实践中的适用问题1. 证据不足在实际司法实践中，部分徇私舞弊案件因证据不足而无法定罪。
论徇私枉法罪的若干问题
刑法第399条第1款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
这一规定为查处刑事诉讼过程中的徇私枉法行为提供了法律依据，但是，由于目前在刑法理论和司法实践中尚对有些问题存在模糊认识，因此，影响了案件的查处。
本文试就其中几个有争议的问题，谈谈自己的看法。
一“徇私、徇情”在徇私枉法罪的认定当中，首先遇到的问题是，对于“徇私、徇情”的理解。
它涉及到两个方面的内容，一是“徇私、徇情”的地位，二是“徇私、徇情”的内涵。
关于“徇私、徇情”在徇私枉法罪中的地位，理论上有三种观点。
第一种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的，如有人认为：“行为人实施徇私枉法行为的目的是殉私情。
动机则可能是多种多样的，诸如贪财图色、官报私仇、袒护熟人亲友等。
如果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理”。
[1]这种观点可以称为“目的说”。
第二种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪动机，如有人认为：“徇私枉法是犯罪动机，贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复等是徇私徇情的具体体现表现”。
[2]还有人认为“在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情”[3]这种观点可以称为“动机说”。
第三种观点认为，“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。
如有学者指出，本罪“犯罪目的是放纵罪犯，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错案、错捕当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为：“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。
徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的行为……二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法律，使无罪的人受到追诉、使有罪的人不受追诉”。
市场监管执法人员涉及的渎职罪类型与构成认定浅析
市场监管执法人员涉及的渎职罪类型与构成认定浅析一、关于渎职罪的概念简析渎职罪的渎，按《新华词典》解释，其字义是轻慢、不敬的意思。
渎职是不尽职，在执行任务时犯错误。
渎职罪是指国家机关工作人员和其他从事公务的人员，滥用职权或玩忽职守，侵害了国家机关正常管理秩序，依照刑法应受刑罚处罚的行为。
渎职罪是典型的职务犯罪。
2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）和2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）中规定的渎职罪的立案标准，实际上就是渎职行为造成危害结果程度的具体量化。
二、市场监管执法人员涉及的渎职罪类型根据刑法分则条款规定，包括徇私舞弊不移交刑事案件罪、食品监管渎职罪、放纵制售伪劣商品罪、滥用管理公司职权罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。
其中滥用职权罪、玩忽职守罪是刑法关于渎职犯罪的一般规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪、食品监管渎职罪、放纵制售伪劣商品罪、滥用管理公司职权罪是刑法关于渎职犯罪的特别规定，当渎职行为符合特别规定时，适用特别规定定罪量刑，当渎职行为不符合特别规定时，以滥用职权罪或玩忽职守罪处理。
1、徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重或造成严重后果的行为。
主观上是故意，即行政执法人员明知案件应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交，同时，行为人还必须有徇私的动机。
如果是由于过失或法律水平低而没有认识到案件应当移交，不成立本罪。
举例说明，某市场监管部门接到举报，举报人称甲公司销售有毒有害食品，数额巨大，某市场监管部门对甲公司进行了查处，举报属实。
甲公司负责人四处活动并找到某市场监管部门负责人乙某，先后送给乙某三万元，要求给予关照，乙某收到贿赂后，将已涉嫌构成销售有毒有害食品罪的案件压住，仅仅以罚款了事。
乙某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
论我国刑法中“徇私”的含义
论我国刑法中“徇私”的含义关键词: 徇私/徇单位之私/徇私舞弊犯法内容提要: 我国现行刑法中直接涉及徇私的罪名有20个之多，都属于与职务有关的渎职型犯法，因此徇私的含义也应该从这点考虑。
从词源上看，徇私在刑法中的意义即为谋私，其追求私利的目的性超级明确，只是谋私的手腕能够多种多样，但这种私利的内容超级普遍，不仅包括财物，还包括各类非财产性不合法利益。
徇私既包括徇私利，也包括徇私情。
同时还包括徇单位之私之意。
1997年修订刑法在某种意义上说可谓一次典型的法典编纂，徇私舞弊罪即是一个例证。
在刑法修订之前徇私舞弊罪的内容被别离规定在数量众多的单行刑法和附属刑法中而略显零乱，因此最高人民检察院曾于1996年6月4日公布了《关于办理徇私舞弊犯法案件适用法律假设干问题的说明》，以将这些零乱的内容聚集起来。
1997年刑法对徇私舞弊罪的立法编纂采取的是取消徇私舞弊罪罪名，简单地将原先规定的因徇私舞弊而发生的各类渎职犯法行为别离规定为不同罪名的做法。
这些罪名大多是将徇私或徇私舞弊作为其必要组成要件的，而并非有学者所言“它们都把徇私舞弊作为犯法的组成要件”。
①其实，在涉及徇私的罪名中，有两个条款即刑法第168条第3款和397条第2款是将徇私舞弊别离作为国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，滥用职权罪与玩忽职守罪的加重惩罚情节予以规定的。
这种立法在笔者看来，是考虑到这些罪名固然不可能列举穷尽，可能还有许多具体的徇私舞弊犯法被遗漏，对那些未予规定的徇私舞弊犯法行为即能够适用刑法这两个条款的规定。
基于这种立法，我国现行刑法中“徇私”一词显现的频率就超级之高，直接涉及徇私或徇私舞弊的罪名一共有20个之多。
既然涉及到徇私，固然与职务行为有关，与职务无关的行为很难想像能够有徇私的可能，因此这些罪名均属于渎职型犯法，②除国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接送不合格兵员罪之外，其他罪名均属于国家机关工作人员渎职型犯法。
工作心得：徇私枉法罪量刑情节研究
工作心得：徇私枉法罪量刑情节研究徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
司法是维护公平正义，保障社会安全的最后一道防线，徇私枉法犯罪犹如蝼蚁一般啃噬这道防线，若不能及时有效地打击，后果极其严重。
“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。
因为，犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。
”而对徇私枉法罪的不公正的裁判，则无疑是对水源的二次污染。
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
”该规定根据情节不同把徇私枉法罪的法定刑分为三个档次，然而由于对“情节严重”、“情节特别严重”没有相关的司法解释予以规范，徇私枉法犯罪案件在裁判过程中普遍存在量刑轻，不同法官对“情节严重”、“情节特别严重”理解不同，对法定刑的选择较为随意。
在认真翻阅研究中国法院网裁判文书库公布的近五十份徇私枉法案件的刑事判决书及裁定书的基础上，结合自身二十余年的检察工作经验，欲尝试从实践角度探讨如何确定徇私枉法犯罪的“情节严重”、“情节特别严重”的情况，以期抛砖引玉，最终实现徇私枉法案法定刑的选择有所依。
一、犯罪动机和目的。
从刑法条文我们可以看出，徇私枉法犯罪动机为“徇私”或“徇情”，而目的则是“对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，从基本意义上说，该罪的犯罪动机和目的属于“符合犯罪构成事实的情节”。
徇私枉法罪“符合犯罪构成事实的情节”意义上的犯罪动机和目的应该受到一定的限制，给予严格的解释，而超出该意义的犯罪动机和目的应当作为选择法定刑的情节考虑。
关于受贿关联犯罪罪数争议的本源之思
关于受贿关联犯罪罪数争议的本源之思摘要：本文就受贿关联犯罪罪数的争议进行了深入的思考，探讨了“为他谋取利益”的客观要件说、主观要件说以及新客观要件说，并对三种说法进行优缺评析。
最终认为应该取消“为他人谋取利益”这一构成要件，这样不仅可以节约司法资源、提高办事效率，也符合我国刑法与世界接轨的要求，有利于我国更好的履行相应的国际义务，加快我国相关法律与国际接轨的脚步。
关键词：受贿罪渎职罪客观要件主观要件为他人谋取利益受贿犯罪与渎职犯罪这两种犯罪在司法实践中经常是相互伴随出现。
但是对于这种涉及两种犯罪交织的情形应当如何处理，却一直没有一个定论。
一方面由于在理论上各种学者的观点和认识并不一致，另一方面在立法上一直也没有统一的、明确的指导。
认为此类犯罪应当以受贿罪一罪论的观点有之；认为其应当以受贿罪、渎职罪两罪并罚的观点有之。
法律规定本身存在的问题是导致实践中罪数认定混乱的直接原因，但反思这种混乱产生的本源，则应当是对受贿罪的行为结构的判断有着不同的看法。
根据我国刑法385条的有关规定，受贿罪的法条表述是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋利的行为。
笔者认为受贿关联行为罪数的混乱从根本上说就是对受贿罪所评价的行为范围认识不清，具体而言就是对受贿罪中“为他人谋取利益”的行为性质认识不同。
受贿包含索取型受贿和收受型受贿，对于索取型受贿如法条表述，只要存在索取他人财物的行为，无须有为他人谋取利的行为就可以认定构成受贿罪，如果在索贿之后再有为他人谋利的行为触犯了相关的渎职罪，毫无疑问对其应处以受贿和渎职数罪并罚。
而在收受型受贿的场合这一问题就有了争议，法条表述中的“为他人谋取利益”在收受型受贿罪的行为结构中具体应该是处于什么地位，“为他人谋取利益”的行为是否是受贿罪构成要件所要求的实行行为。
针对这一问题的不同观点产生了三种不同的学说，分别有客观说、主观说、新客观说，采用不同的学说对受贿渎职交织型犯罪的罪数认定都产生着不同的影响。
发生在领导干部中以权谋私和失职渎职犯罪案件的情况分析
2011年8月（总第284期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.8，2011(Cumulatively，NO.284)[摘要]随着我国反腐败力度进一步加大，职务犯罪总体上得到有效遏制，但在一些地方和领域腐败问题仍然易发多发，贪污贿赂和渎职侵权犯罪相互交织、职务犯罪和其他刑事犯罪相互牵连，危害后果大，以及涉及民生领域与民争利的职务犯罪增多，是职务犯罪领域案件的又一新情况、新特点。
[关键词]以权谋私；失职渎职；案件；分析职务犯罪屡屡发生，已成为当前政治生活中广泛存在的一个重大问题，也是人民群众感受最痛切、意见最集中的一种腐败现象。
从2008年至2010年期间，广西浦北县检察院办理的职务犯罪案件共41件57人，其中反贪贿赂36件51人，渎职案件5件6人。
笔者试对近年干部职务犯罪的主要特点、原因进行探讨，对检察机关预防和减少领导干部职务犯罪的发生提出对策建议。
一、干部职务犯罪的特点从广西浦北县检察院院查办职务犯罪情况来看，当前干部职务犯罪主要呈现出以下几个方面的特点：（一）职务犯罪的心理特点大多数职务犯罪从心里上来说，既有不贪的一面，也有贪的一面，既有奉献的一面，也有索取的一面，在工作之初兢兢业业，当拥有一定的职权后，个人私欲开始恶性膨胀，加上其善于利用法律、政策和管理上存在的漏洞，在实施犯罪之前，一般都要经过详细的考虑、周密的策划、巧妙的安排，其犯罪容易得逞，且不易被人察觉。
加上这些人的关系网络复杂，前后有“保护伞”的庇护，作案有恃无恐，最后铤而走险、以身试法。
如原浦北县建设局局长张某某，从2007年8月开始先后10次收受行贿人黄某某、苏某他人贿赂十多万元人民币。
张某某从1991年8月至2005年5月在浦北县纪委工作，历任副科级纪检员，教育室、执法室主任，正科级纪检员、纪委常委、纪委副书记，从事反腐倡廉工作长达15年之久，当个人思想上放松警惕，私欲开始膨胀时，其直接利用职务之便，在从事公务活动中，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂。
司法考试《刑法学》辅导——罪数问题
目录司法考试《刑法学》辅导：处断的一罪司法考试《刑法学》辅导：法定的一罪司法考试《刑法学》辅导：实质的一罪司法考试《刑法学》辅导：共同犯罪的特殊问题司法考试《刑法学》辅导：处断的一罪司法考试冲刺阶段重点、难点汇编——《刑法学》辅导：处断的一罪(一)连续犯连续犯是指基于一个概括的犯罪故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的情况。
常见的连续犯，如持枪连续杀人，连续多次贩卖毒品的;连续盗窃作案数起等等。
连续犯，是实质数罪，但当作一罪来处理，不实行数罪并罚。
连续犯与继续犯(持续犯)的区别就在于是一行为还是数行为。
关于连续犯，要注意以下二点：1.追诉时效起算，犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日起计算。
2.在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由新刑法(1997年刑法)生效前连续到新刑法生效后的，应适用新刑法，但新刑法规定处罚较重的，在量刑时可以适当从轻处罚。
(二)牵连犯牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为(或者方法行为)和结果行为又触犯了其他罪名的情况。
牵连犯包括以下两种情况：1.手段行为与目的行为的牵连。
如为了诈骗财物或者招摇撞骗，而伪造国家机关公文、证件、印章的行为。
如在进行招摇撞骗犯罪过程中，为冒充国家机关工作人员身份而伪造国家机关工作人员的证件。
2.原因行为与结果行为的牵连。
牵连犯与想象竞合犯的区别：类似于连续犯与继续犯的区别一样。
关键区别是一行为还是数行为。
牵连犯是数个犯罪行为触犯了数个罪名，数个犯罪行为之间存在着牵连关系，是实质的数罪，处断的一罪;而想象竞合犯是一行为触犯数个罪名，是实质的一罪，想象的数罪。
还要注意：有的刑罚规定的行为是复合行为，想象竞合犯中有的复合行为视为一行为，而不是数行为的。
牵连犯的处理原则：择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。
但刑法分则有例外规定的，应当依照该例外规定，实行数罪并罚。
应当实行数罪并罚的例外规定主要是：1.在犯走私罪的过程中，使用暴力手段抗拒缉私的，应当以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。
徇私枉法罪问题简要探究
检察调研与指导2019·第2辑2018年最高人民检察院印发《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》，进一步明确了人民检察院对在诉讼监督中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的14种犯罪依法履行侦查职责，徇私枉法罪是其中之一。
根据刑法第三百九十九条规定，徇私枉法罪在客观方面表现为两种要件、三种行为。
两种要件是指徇私利或徇私情。
三种行为包括：一是使无罪者受到刑事追诉，二是对有罪者进行包庇，使其不受追诉，三是在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。
笔者结合司法实务，对徇私枉法罪以下几个问题略作探究。
一、对“徇私”的理解和把握刑法中的“徇私”，是指行为人为了私利违背职业准则，违背法律而做违法犯罪的事。
根据1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，徇私包括贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复和其他私情私利。
司法解释虽然对一些比较常见的个人徇私行为进行了列举，但对为了牟取单位或者小集体不正当利益而徇私的行为是否属于徇私枉法罪的徇私，没有明确规定。
司法实践中，对“徇单位之私”是否属于徇私枉法罪中的徇私，理论界有争议。
笔者认为，徇私枉法罪中的徇私不能局限理解为徇个人之私，还应包括徇单位、集体之私等。
主要理由：一是公与私是相对的概念，相对于整个社会的公平正义来说，单位、集体之公实则为私，在法律适用上不能狭隘理解徇私就是徇个人之私，应结合案件具体分析。
在以徇私为要件的犯罪中，司法工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是“公”，反之，就是徒有“公”之名，实为“私”之实。
二是徇私枉法罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动。
司法工作人员不论基于什么目的，只要实施枉法行为，都会损害社会大众对公平正义的价值追求。
在现实生活中，有的司法工作人员为了本单位、集体谋取不正当的经费保障、成员职务晋升、荣誉获得等，置法律规定不顾而实施枉法行为。
渎职犯罪案件适用法律(3篇)
第1篇摘要：渎职犯罪是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
随着社会的发展和法治建设的推进，渎职犯罪案件日益增多，适用法律问题成为司法实践中的难点。
本文旨在分析渎职犯罪案件的特点，探讨适用法律的原则和具体规定，以期为司法实践提供参考。
一、引言渎职犯罪是国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为的表现，严重损害了国家机关的形象和权威，破坏了社会公平正义。
近年来，随着法治建设的不断深化，渎职犯罪案件的数量呈上升趋势。
因此，准确适用法律，依法惩处渎职犯罪，对于维护国家机关的权威、保障人民群众的合法权益具有重要意义。
二、渎职犯罪案件的特点1. 主体特定：渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，包括国家工作人员、国有企业工作人员等。
2. 行为方式多样：渎职犯罪的行为方式包括滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等。
3. 害害后果严重：渎职犯罪往往导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
4. 案件隐蔽性：渎职犯罪往往发生在幕后，证据收集难度较大。
三、渎职犯罪案件适用法律的原则1. 依法治国原则：坚持依法治国，确保国家机关工作人员在履行职责过程中遵守法律法规。
2. 公正司法原则：确保司法公正，对渎职犯罪案件进行公正审理。
3. 证据裁判原则：以事实为依据，以法律为准绳，确保案件审理的准确性。
4. 严格执法原则：对渎职犯罪行为依法严厉打击，维护法律权威。
四、渎职犯罪案件适用法律的具体规定1. 玩忽职守罪根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
玩忽职守罪的构成要件包括：（1）行为人具有国家机关工作人员的身份。
（2）行为人玩忽职守，未履行职责。
（3）因玩忽职守行为导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
2. 滥用职权罪根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
工作心得：如何认定徇私枉法罪的“徇私”？
工作心得：如何认定徇私枉法罪的“徇私”？一、案情介绍201X年10月，方某在担任某公安局禁毒大队大队长期间，私设大队小金库，将向企业或个人收取的部分款项予以截留，用于大队及方某个人使用。
201X年2月底，禁毒大队在侦查一贩毒案件时，获知周某此前在家里召集郑某、柴某、徐某等人聚众赌博的事实，遂对上述人员就赌博事实作了笔录固定证据。
之后，方某向周某等人表示只要交纳一定数额的暂扣款，就不追究其聚众赌博的行为，周某等人遂于201X年3月5日起，通过方某陆续交纳共10万多元款项，方某指使人员将款项存入大队小金库账户，201X年3月25日方某将其中的10万元侵吞。
之后方某隐瞒周某聚众赌博行为，未将该事实移交有管辖权部门处理，致使周某未受到刑事追诉。
该案一审认定方某的上述行为构成徇私枉法罪，侵吞周某等人交纳的10万元的行为构成贪污罪。
二、分歧意见该案上诉后，二审法院对于方某是否存在徇私，即是否构成徇私枉法罪存在分歧。
第一种观点认为，方某的行为不构成徇私枉法。
理由如下：1、一审认定周某等人所交款项性质为公款，既是公款就不能认定方某要求周某等人交钱的行为是徇私行为。
方某将其中10万元侵吞的行为已被认定为贪污，因此不能再将该行为评价为徇私，否则违背禁止重复评价原则；2、徇私枉法罪中的“徇私”应理解为徇个人之私，方某辩称将周某等人所交的钱用于大队开支，有徇小集体私利之嫌。
第二种观点认为，徇私是徇私枉法罪的犯罪动机，属主观构成要件要素，只要司法工作人员实施枉法行为是基于私利，就应当认定为徇私枉法罪，至于客观上是否存在徇私行为或者徇私行为是否徇到私利在所不问。
本案中，方某实质上是基于贪赃私利而未追究周某的聚众赌博行为，应构成徇私枉法罪。
三、评析意见同意第二种意见，方某的行为属于徇私，构成徇私枉法罪。
（一）徇私是本罪的犯罪动机，属主观构成要件要素本案争议之一主要源于对徇私性质认识不同。
目前理论界对徇私的性质也有不同认识，有目的说、客观行为说以及动机说等。
渎职犯罪的特点原因及防范措施1
渎职犯罪的特点原因及防范措施达州市人民检察院职务犯罪预防处去年以来，达州市检察机关紧紧围绕“强化法律监督，维护公平正义”这一工作主题，认真履行惩治和预防职务犯罪工作职能，在预防职务犯罪工作中，预防渎职犯罪是摆在我们面前的又一重要课题，渎职案件的发生，不仅给国家造成了巨额的经济损失，也给人民群众的生命财产安全造成了严重的损害，人民群众对渎职犯罪深恶痛绝，在新形势下也为我们检察工作中提出了更高的要求，更高的目标，更高的希望。
因此查办和预防渎职犯罪刻不容缓。
为更进一步推动预防渎职侵权工作的深入开展，切实加大预防力度。
近日，达州市人民检察院职务犯罪预防处深入基层院开展预防调研，并结合查办部分案件，特别是针对行政执法领域和司法领域的渎职犯罪进行了专题研究分析，对渎职案件中玩忽职守和滥用职权存在的问题原因，特点进行深刻剖析，提出了相应的防范措施。
一、渎职犯罪现状分析达州市两级检察机关自2006年以来先后立案侦查了渎职侵权犯罪案件57件72人，其中玩忽职案37件48人，占立案的66%；滥用职权11件12人，约占立案的20%；其它案件仅占14%。
而且行政执法领域；司法领域所占比例较大，约占总人数的80%以上。
从以上这些数据表明，渎职侵权犯罪案件中，玩忽职守和滥用职权占整个案件的87%，仅今年上半年玩忽职守案占立案数的90%。
为进一步推动渎职侵权检察工作深入开展，切实解决查办渎职案件中存在的问题，必须解放思想、转变观念，在继续开展查办贪污、贿赂等案件的同时，要加大对渎职案件的查办和预防力度，以充分保障国家和人民群众的生命财产不受损害，国家经济利益不受损失。
二、渎职犯罪的特点1、给国家和人民群众的生命财产造成巨大损失。
从所查办的渎职案件情况看，渎职犯罪除了具备职务犯罪一般的社会危害性以外，更具有隐蔽性和欺骗性。
加之执法人员担负的管理职能，还会直接导致国家巨额的经济损失，给人民的生命财产安全带来严重的后果。
有的管理、执法人员不认真履行职责，给国家造成经济损失少则几十万元，多则上百、上千万元……甚至造成人民群众重大伤亡的严重后果。
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徇私型渎职犯罪罪数问题浅析
[摘要]徇私型渎职犯罪的定罪量刑标准存在于《刑法》第九章,包含了徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等。
这些罪名都是检察机关渎检部门管辖的范围。
但是,对此性质认定上,当某行为人受贿后徇私行为渎职行为的时候,绝大部分司法工作者在实践判决中往往运用牵连犯的认识,以受贿罪吸收徇私型渎职犯罪,定一罪处罚。
这就造成部分渎检部门对于已有受贿罪垫底的思想立案造成立案条件过于宽松;在取证上过于偏重对受贿行为的证据收集,轻视渎职行为的证据收集;同时由于辛苦的侦查工作被法院定受贿一罪代过,严重影响渎检部门工作的积极性。
为此,对于徇私型渎职犯罪中并存受贿行为的认定,我们司法实践有必要重新思考。
[关键词]徇私型渎职行为;一罪徇私型渎职犯罪罪数
一、徇私型渎职行为中受贿行为的认定争议
(一)徇私型渎职与受贿性质并存的性质认定
国家机关工作人员为他人谋取利益、收取他人财物行为,又构成渎职犯罪的,对该行为应如何定罪处罚?理论及实务界存在如下争议:一是实质数罪说。
认为此种情况是实质数罪,应当根据刑法总则的规定进行并罚。
二是想象竞合说。
认为谋利行为既是受贿罪的客观要件的一个组成部分,又是其他罪名的客观行为,即谋利行为事实上触犯了数个罪名,即发生了竞合,应按“择一重罪处断”的原则处理。
三是牵连犯说。
即国家工作人员收受贿赂以后,其为行贿人谋取利益的行为,又触犯其他罪名,属于犯罪的结果行为触犯其他罪名。
对于牵连犯,法律规定的从法律规定,法律无明文规定的从牵连犯理论。
四是法条竞合说。
即国家工作人员在受贿的过程中,其谋利行为又构成其他犯罪,就总体而言,都属于一个犯罪行为同时触犯数个法条,系法条竞合的一种,对这种情况应从一重处罚。
归纳这四种观点,其核心在于数罪还是一罪的认定上?为此,笔者拟以徇私型渎职犯罪与受贿罪的构成要件来作比较分析。
(二)受贿罪与徇私型渎职犯罪的客观构成要件
1.受贿罪的客观要件。
我国《刑法》第385条规定,利用职务上的便利,向他人索取财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,视为受贿。
受贿罪成立的首要条件就是国家工作人员利用了其“职务上的便利”。
在此基础上,受贿行为表现为:(1)主动向他人索取财物,包括公开的或者暗示的两种情况;(2)非法收受他人财物,为他人谋取利益。
按照通说认为,不管财物的收受发生在许诺、实施、结果发生后哪一个阶段,只要是利用了职权为他人谋取任何利益,并从中收受了财物就
能定为受贿罪。
2.徇私型犯罪的客观要件。
所谓“徇私”,在汉语中意指为了私情而做不合法的事。
司法实践中,一般认为,“徇私”既包括为了金钱、财物等物质性的利益,也包括为了亲情、友情等非物质性的原因。
而为了物质性利益的徇私渎职犯罪就恰恰是本文所要讨论的问题所在。
结合到徇私型犯罪中,为私欲而实施渎职犯罪,并收受他人财务的案件时有发生。
这类犯罪的客观要件是否需要“利用职务之便”,我国刑法和司法解释均没有明确规定。
但是在实务中,司法工作者往往按照各具体徇私型渎职罪名与实际行为人工作相联系的情况而视作“利用职务之便“作为考虑。
这就使得徇私型犯罪罪名在客观上表现为两种行为模式:(1)利用职务之便实施徇私利行为和具体的渎职犯罪罪名中特指的行为;(2)利用职务之便实施具体的渎职行为。
二、对认定为一罪的商榷
从上述受贿罪与徇私型渎职犯罪的客观要件比较来看,笔者认为现有理论界的后三种观点都值得商榷。
想象竞合犯说。
所谓想象竞合犯是指实施一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪。
结合想象竞合犯的构成要件,我们可以发现该说并不完全符合这一罪数形态。
例如,在行为人因受贿而渎职的情况下,索取型受贿的客观要件仅为“利用职务上的便利并索取他人财物”,而徇私型渎职犯罪的客观要件除上述两者外,还包括其具体渎职的行为,否则不构成该罪。
可见,索取型受贿的构成要件并不能全面评价徇私型犯罪的客观行为。
一个行为难以满足各自罪名的构成要件,难以谈上想象竞合。
牵连犯说。
根据刑法基础理论,牵连犯是指犯一罪的行为存在因果关系或者手段与目的的关系,这也就是说,要成为牵连犯,在犯罪构成上应该存在三种条件:(1)须有两个以上可以独立成罪的行为;(2)这两种行为存在牵连关系;(3)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。
可见,牵连犯本质上是数罪,而非一罪。
套用上述徇私型犯罪的客观要件,可以看出徇私型渎职犯罪中,收受财物与徇私是不可分割,只有徇私,要件尚不充分,受贿是徇私中的一种物质利益的表现。
受贿与徇私相结合的情况下,受贿与徇私是一个整体行为,不能分割,不能视为手段与目的的牵连。
法条竞合说。
所谓法条竞合,是指一个行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范的情况。
法条竞合具有以下特征:(1)行为人实施了一个犯罪行为;(2)一行为同时触犯了数个刑法规范;(3)形式上符合数个不同的犯罪构成;(4)数个犯罪构成在法律上具有包容关系。
在徇私型存在受贿的犯罪中,既然徇私又受贿是一个整体的行为,这个行为如果说同时触犯了受贿罪,未免把徇
私的渎职行为以隐蔽起来;若只以渎职犯罪来认定,又抹杀了受贿的情节,不能将行为人的主观恶性完全表现出来,为此在这种情况下,笔者认为以法条竞合并不恰当。
综合分析上述三种学说的不足,笔者比较赞同实质数罪说。
按照犯罪构成说原理,要成为数罪,必定存在与两个或以上相对独立的行为。
就以上述受贿罪与徇私型渎职犯罪为例,分析后我们会发现,在为物质利益徇私渎职的情况,法官可以认定为两罪并罚。
但在为非物质利益徇私渎职呢?比如说为了友情才徇私渎职的,事后人家为了感激贿送财物。
这种情形,行为人在渎职行为时并没有收受财物的目的,财物的收受只是发生在渎职行为完成后的一个延续阶段,这种收受财物的行为并不因渎职成果的成败而转移。
所以,在这种情况下,笔者倾向与二罪并罚。
三、徇私型渎职行为中受贿行为的认定争议的影响
上述用受贿罪和徇私型渎职犯罪的构成要件来分析了争议中的以一罪认定的三种学说。
这三种学说,在司法实践中以牵连犯所占的比例最多,这就形成了司法实践中择一重罪处罚的惯例。
但因为受贿罪的法定刑种比渎职罪的要重,从渎检部门所侦办的徇私型渎职案件以中看,多数都是以受贿罪一罪认定。
就此,对司法工作造成一定的影响,亟须改变。
(一)一罪认定造成的影响
1.将渎职犯罪中存在受贿行为以择一重罪处罚不利于体现刑法功能。
徇私舞弊型渎职罪的客体是国家机关的正常活动,立法机关规定这种犯罪的目的,是要打击对国家机关正常活动进行侵犯的行为。
也就是说,渎职罪的本质是对国家机关正常活动的侵犯。
现实情况是,只要行为人实施了渎职行为,就已经构成了对渎职罪客体的侵害,至于行为人在此前提下是否实施了徇私行为(或是徇私实现与否),这已经不能影响到行为的性质,其所影响的只是我们对行为人主观恶性程度的判断。
也就是说,渎职行为决定行为的性质,是渎职罪的定性因素,徇私行为决定行为人的主观恶性程度,是渎职罪的定量因素。
如此,如果将“徇私”理解为决定是否构成渎职罪的客观行为,这无疑是将定量因素引入定性因素之中,从而混淆两种因素的刑法功能,最终导致缩小刑法的打击范围的结果。