徇私型渎职犯罪罪数问题浅析

徇私型渎职犯罪罪数问题浅析

[摘要]徇私型渎职犯罪的定罪量刑标准存在于《刑法》第九章,包含了徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等。这些罪名都是检察机关渎检部门管辖的范围。但是,对此性质认定上,当某行为人受贿后徇私行为渎职行为的时候,绝大部分司法工作者在实践判决中往往运用牵连犯的认识,以受贿罪吸收徇私型渎职犯罪,定一罪处罚。这就造成部分渎检部门对于已有受贿罪垫底的思想立案造成立案条件过于宽松;在取证上过于偏重对受贿行为的证据收集,轻视渎职行为的证据收集;同时由于辛苦的侦查工作被法院定受贿一罪代过,严重影响渎检部门工作的积极性。为此,对于徇私型渎职犯罪中并存受贿行为的认定,我们司法实践有必要重新思考。

[关键词]徇私型渎职行为;一罪徇私型渎职犯罪罪数

一、徇私型渎职行为中受贿行为的认定争议

(一)徇私型渎职与受贿性质并存的性质认定

国家机关工作人员为他人谋取利益、收取他人财物行为,又构成渎职犯罪的,对该行为应如何定罪处罚?理论及实务界存在如下争议:一是实质数罪说。认为此种情况是实质数罪,应当根据刑法总则的规定进行并罚。二是想象竞合说。认为谋利行为既是受贿罪的客观要件的一个组成部分,又是其他罪名的客观行为,即谋利行为事实上触犯了数个罪名,即发生了竞合,应按“择一重罪处断”的原则处理。三是牵连犯说。即国家工作人员收受贿赂以后,其为行贿人谋取利益的行为,又触犯其他罪名,属于犯罪的结果行为触犯其他罪名。对于牵连犯,法律规定的从法律规定,法律无明文规定的从牵连犯理论。四是法条竞合说。即国家工作人员在受贿的过程中,其谋利行为又构成其他犯罪,就总体而言,都属于一个犯罪行为同时触犯数个法条,系法条竞合的一种,对这种情况应从一重处罚。归纳这四种观点,其核心在于数罪还是一罪的认定上?为此,笔者拟以徇私型渎职犯罪与受贿罪的构成要件来作比较分析。

(二)受贿罪与徇私型渎职犯罪的客观构成要件

1.受贿罪的客观要件。我国《刑法》第385条规定,利用职务上的便利,向他人索取财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,视为受贿。受贿罪成立的首要条件就是国家工作人员利用了其“职务上的便利”。在此基础上,受贿行为表现为:(1)主动向他人索取财物,包括公开的或者暗示的两种情况;(2)非法收受他人财物,为他人谋取利益。按照通说认为,不管财物的收受发生在许诺、实施、结果发生后哪一个阶段,只要是利用了职权为他人谋取任何利益,并从中收受了财物就

能定为受贿罪。

2.徇私型犯罪的客观要件。所谓“徇私”,在汉语中意指为了私情而做不合法的事。司法实践中,一般认为,“徇私”既包括为了金钱、财物等物质性的利益,也包括为了亲情、友情等非物质性的原因。而为了物质性利益的徇私渎职犯罪就恰恰是本文所要讨论的问题所在。结合到徇私型犯罪中,为私欲而实施渎职犯罪,并收受他人财务的案件时有发生。这类犯罪的客观要件是否需要“利用职务之便”,我国刑法和司法解释均没有明确规定。但是在实务中,司法工作者往往按照各具体徇私型渎职罪名与实际行为人工作相联系的情况而视作“利用职务之便“作为考虑。这就使得徇私型犯罪罪名在客观上表现为两种行为模式:(1)利用职务之便实施徇私利行为和具体的渎职犯罪罪名中特指的行为;(2)利用职务之便实施具体的渎职行为。

二、对认定为一罪的商榷

从上述受贿罪与徇私型渎职犯罪的客观要件比较来看,笔者认为现有理论界的后三种观点都值得商榷。

想象竞合犯说。所谓想象竞合犯是指实施一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪。结合想象竞合犯的构成要件,我们可以发现该说并不完全符合这一罪数形态。例如,在行为人因受贿而渎职的情况下,索取型受贿的客观要件仅为“利用职务上的便利并索取他人财物”,而徇私型渎职犯罪的客观要件除上述两者外,还包括其具体渎职的行为,否则不构成该罪。可见,索取型受贿的构成要件并不能全面评价徇私型犯罪的客观行为。一个行为难以满足各自罪名的构成要件,难以谈上想象竞合。

牵连犯说。根据刑法基础理论,牵连犯是指犯一罪的行为存在因果关系或者手段与目的的关系,这也就是说,要成为牵连犯,在犯罪构成上应该存在三种条件:(1)须有两个以上可以独立成罪的行为;(2)这两种行为存在牵连关系;(3)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。可见,牵连犯本质上是数罪,而非一罪。套用上述徇私型犯罪的客观要件,可以看出徇私型渎职犯罪中,收受财物与徇私是不可分割,只有徇私,要件尚不充分,受贿是徇私中的一种物质利益的表现。受贿与徇私相结合的情况下,受贿与徇私是一个整体行为,不能分割,不能视为手段与目的的牵连。

法条竞合说。所谓法条竞合,是指一个行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范的情况。法条竞合具有以下特征:(1)行为人实施了一个犯罪行为;(2)一行为同时触犯了数个刑法规范;(3)形式上符合数个不同的犯罪构成;(4)数个犯罪构成在法律上具有包容关系。在徇私型存在受贿的犯罪中,既然徇私又受贿是一个整体的行为,这个行为如果说同时触犯了受贿罪,未免把徇

私的渎职行为以隐蔽起来;若只以渎职犯罪来认定,又抹杀了受贿的情节,不能将行为人的主观恶性完全表现出来,为此在这种情况下,笔者认为以法条竞合并不恰当。

综合分析上述三种学说的不足,笔者比较赞同实质数罪说。按照犯罪构成说原理,要成为数罪,必定存在与两个或以上相对独立的行为。就以上述受贿罪与徇私型渎职犯罪为例,分析后我们会发现,在为物质利益徇私渎职的情况,法官可以认定为两罪并罚。但在为非物质利益徇私渎职呢?比如说为了友情才徇私渎职的,事后人家为了感激贿送财物。这种情形,行为人在渎职行为时并没有收受财物的目的,财物的收受只是发生在渎职行为完成后的一个延续阶段,这种收受财物的行为并不因渎职成果的成败而转移。所以,在这种情况下,笔者倾向与二罪并罚。

三、徇私型渎职行为中受贿行为的认定争议的影响

上述用受贿罪和徇私型渎职犯罪的构成要件来分析了争议中的以一罪认定的三种学说。这三种学说,在司法实践中以牵连犯所占的比例最多,这就形成了司法实践中择一重罪处罚的惯例。但因为受贿罪的法定刑种比渎职罪的要重,从渎检部门所侦办的徇私型渎职案件以中看,多数都是以受贿罪一罪认定。就此,对司法工作造成一定的影响,亟须改变。

(一)一罪认定造成的影响

1.将渎职犯罪中存在受贿行为以择一重罪处罚不利于体现刑法功能。徇私舞弊型渎职罪的客体是国家机关的正常活动,立法机关规定这种犯罪的目的,是要打击对国家机关正常活动进行侵犯的行为。也就是说,渎职罪的本质是对国家机关正常活动的侵犯。现实情况是,只要行为人实施了渎职行为,就已经构成了对渎职罪客体的侵害,至于行为人在此前提下是否实施了徇私行为(或是徇私实现与否),这已经不能影响到行为的性质,其所影响的只是我们对行为人主观恶性程度的判断。也就是说,渎职行为决定行为的性质,是渎职罪的定性因素,徇私行为决定行为人的主观恶性程度,是渎职罪的定量因素。如此,如果将“徇私”理解为决定是否构成渎职罪的客观行为,这无疑是将定量因素引入定性因素之中,从而混淆两种因素的刑法功能,最终导致缩小刑法的打击范围的结果。