中国司法解释的现状与法律思考

二是最高人民检察院行使司法解释权似有不当。不错，按照宪法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，理所当然地有权行使法律监督的权力。但是，基于众所周知的原因，从中国的政治体制和司法体制的现状来看，我国人民检察院主要行使的并不是法律监督权而是对各类犯罪案件代表国家提起公诉的职权。在刑事审判中，人民检察院事实上扮演的是控方即“原告”的角色。正是基于这一特定的“角色”，人们完全有理由认为，如果允许人民检察院行使司法解释权，无异于让“运动员”行使制定竞赛规则甚至充当“裁判”的角色，控辩双方的“法律地位”呈现明显的不“对等”，其控辩式的审判还是否有“公正”可言？！尤其是在检察解释与审判解释对有关具体应用法律、法令问题的解释出现不相一致的情况下，人民法院对两个“有权解释”如何适用必然出现“二难”选择的困境。
三是司法解释的“一体制”正被“多级制”打破，近年来，最高两院在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中，特别授权“各省、市、区高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准”，以盗窃案件的“数额较大”起点为例，最高两院1998 年3月26日在《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中规定构成盗窃犯罪“数额较大”的幅度是“以 500—2000元为起点”，同时授权“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究本地区执行的盗窃罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的具体数额标准，并分别报最高人民法院、最高人民检察院、公安部备案”。由于有了最高两院的授权，全国各地掌握的标准就五花八门。据了解，上海、河南、四川等地高级人民法院会同公安、检察机关根据“两院”的授权、相继制定了本辖区内盗窃罪的数额标准，其中许多地区还区别城区、农村、铁路、牧区等情况制定了更为具体的标准。这样，在同一个国家适用法律的标准就有不同，即既有“国家标准”，又有“地方标准”；在同一个地区适用法律的标准也有不同，即既有农村标准又有城市标准，还有铁路标准和牧区标准。这许多不同的标准共存于同一个国家和地区，必然导致司法上的不统一。
中国司法解释的现状与法律思考
作者：罗书平
在一个法治国家，由于法律规范总是对复杂的社会现象进行归纳、总结后所作出的一般的抽象的规定，因此，人们对法律规范的真正含义常常会从不同的角度用不同的思维定势去理解和执行，司法机关及其工作人员在办理诉讼案件时，也会对法律规范的内涵、外延按照自己的理解进行分析和作出判断，这种分析和判断，实际上就是对法律规范适用的一种司法解释，根据这种“解释”的效力范围及其解释主体的不同，就可以分为广义的司法解释与狭义的司法解释。广义上的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释，狭义上的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。
（四）从司法解释的效力上看，不严肃、不稳定甚至相互冲突的情形时有可见
本来，按照立法机关设立司法解释的初衷来看，就是针对在审判、检察工作中遇到在具体应用法律、法令时不明确的问题所作的解释或解答，因此，司法解释应当有较强的针对性和确定性。然而，有的司法解释恰恰忽视了这个问题，在不少司法解释文件的标题后面都注明是“试行”，如最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18 日《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和最高人民法院1996年有关执行刑事诉讼法若干问题的解释（试行），对于这类带有“试行”性质的司法解释，人们没有理由怀疑其不是司法解释，但正因为它自己标明只是“试行”，致使司法机关及其司法工作人员在处理具体案件时产生困惑，究竟是应当“严格”遵照执行还是可以“参照”执行？似乎这个司法解释是最高两院在没有把握的情况下作出的。此外，不知从何时起，在司法实践中对适用司法解释审判案件后制作的裁判文书对所适用的司法解释从不公开引用，致使司法解释成了法院和法官审判案件的“秘密武器”。直到1997年7月1日最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》中明确规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引”后，这一问题才得到一定程度的解决。不仅如此，两院的有关司法解释还存在内容重复或者相抵触的情况。如对修订后的《中华人民共和国刑法》罪名的规定，在1997年3月14日修订后的《刑法》颁布后至同年10月1日生效之前，最高人民法院和最高人民检察院相继于同年12月发布了有关刑法罪名的司法解释文件，在两院的有关罪名的规定中，人们不难发现二者之间存在惊人的相似：“两法”规定的罪名总数为413个、 “高检”规定的罪名为414个，罪名的差异只有一个，即对刑法第397条第2 款应否单独定罪（对该条第1款“两高”规定的罪名均为“滥用职权罪、玩忽职守罪”），“高法”规定中没有单独定罪，“高检”规定中将其定为“国家机关工作人员徇私舞弊罪”；至于其他的差异也只有三年，且仅仅属于文字表述上的，使人产生“两高”有关对刑法罪名的司法解释有相互抄袭之嫌。现行刑事诉讼法、刑法颁布后，“两高”相继制定的司法解释中对有关法律条款解释大量出现分歧的情形十分突出，以致在司法实践中地方各级司法机关在某一具体发生分歧时总拿着各自的“尚方宝剑”固执己见，互不相让，各行其是。不仅如此，就是在“两高”不同时期对同一问题所制定的司法解释中，也存在前后不一，甚至相互冲突的情形。
然而，由于立法滞后以及某些立法在制定时遵循的“宜粗不宜细”原则所导致过于抽象甚至含糊的“先天不足”，难以有效地处理司法实践中错综复杂的案件，加之立法机关长期以来忽视立法解释工作等种种原因，司法解释工作中也存在不少不容忽视的问题。在我国正在逐渐推进依法治国基本方略的今天，认真探讨和研究司法解释工作，找出存在的问题，分析这些问题产生的原因，为进一步规范司法解释工作进行理性的法律思考，具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。
（三）从司法解释的范围看，对正在审理之中的案件所作的司法解释将使“两审终审制”流于形式
仅据由全国人大常委会法制工作委员会审定、法律出版社出版发行的《中华人民共和国法律分类总览》（民事法律卷）刊载的有关继承权的31份司法解释文件统计，对人民法院正在审理的具体案件所作的司法解释就有29份，如《最高人民法院关于冯钢百的油画等应如何处理的批复》（1987年6月17日）、 《最高人民法院关于孙世界等与孙洪武等房屋继承申诉案的复函》（1990年2月5日）等司法解释文件中，不仅对地方各级人民法院就有关案件审理中的程序问题的请示作出明确答复，而且对案件的实体问题应如何处理的请示也事实上划上了“句号”。由于这类在案件审理过程中最高人民法院就已对程序和实体问题如何处理作出了明确的司法解释，它不仅使被解释的个案的当事人难以真正行使举证，质证，参与法庭辩论或者申请调取新的证据等项诉讼权利，而且其效力还制约着其他“类案”。显然，由于国家最高审判机关都作了“终审判决”，无异于“先定后审”，使法律规定的控辩式的审判方式流于形式。也使“两审终审制”的基本诉讼制度形同虚设。
一、司法解释的现状
（一）从司法解释的主体看，司法解释呈“多元化”、“多级制”的趋势
一是非司法机关也成了司法解释的主体，按照《决议》的规定，有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。可在许多事实上属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、财政部、林业部、外交部、卫生部、铁道部、中国人民银行，等等，据统计，1980～1990年期间，最高人民法院共制发刑事司法解释152个，其中有62个是与非司法机关联合制定的，占40％。这种司法解释制作主体的“多元化”都明显地使司法解释的法定的“一元化”体制受到冲击。甚至还有立法机关的职能部门与“两高”和行政机关“联合行文”的先例。如1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，主要针对修正后的刑事诉讼法生效施行一年来最高人民法院、最高人民检察院、公安部相继制定的有关执行刑事诉讼法的司法解释及其他规范性文件中的“违法”问题作出了明确的规定。严格说来，这一“规定”既非立法解释，又非行政解释，也不是完全的司法解释，可正是这个“几不像”的“规定”，其权限超过了具有普遍约束力的“正宗”的司法解释，因为该“规定”在对刑事诉讼中的诸多问题作出长达48条的规定之后，特别强调“本规定自公布之日起施行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释或者规定中与本规定不一致的，以本规定为准”。其法律效力似乎又超越了一般司法解释之上。
（二）从司法解释的内容上看，大有侵入立法领域甚至取代立法之嫌
在现有的司法解释中，司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法的现象绝非个别，如最高人民法院有关人民陪审员可以从有关部门“选派”或“指定”的规定明显地与《人民法院组织法》有关人民陪审员必须“选举”产生的规定不符，最高人民检察院1996年1月23 日在《关于对单位盗窃行为如何处理问题的批复》中有关“应对其直接责任的主管人员和其他直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉”的内容，显然属于是对1979年中华人民共和国刑法有关犯罪主体的扩大解释，因为在1979年刑法规定的犯罪主体中并无单位一说，就是在1997年刑法修订前的20余次对刑法的修改和补充中也没有单位可以构成盗窃罪的规定，修订后的刑法虽然增加了单位犯罪的内容，但按照刑法总则的规定并不是所有的犯罪都可以由单位构成，“单位”能够构成犯罪的只限于刑法分则有明确规定的犯罪，而盗窃犯罪显然是不包括在单位犯罪的范畴之内的。当然，对司法实践中客观存在的单位组织实施盗窃而且社会危害都很严重的行为如果不以犯罪论处确实会出现“打击不力”的问题，上述检察解释确有从一定程度上弥补立法缺陷的作用，但在没有法律依据情况下作出这样的检察解释其“合法性”是值得研究的。又如，在修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》生效施行前，最高人民法院制定了《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（试行）》，其中，有相当多的规定（如对书记员、翻译人员申请回避的决定权能否由审判长行使，对自诉案件当事人委托诉讼代理人的时间能否限制为“开庭前”，对公诉案件能否决定“不予受理”等）明显地与法律规定相悖，以致“试行解释”制定不到二年，即被最高人民法院用同一名称的司法解释（去掉了“试行”二字）取而代之，这在最高人民法院制定的有关适用三大诉讼法（刑事、民事、行政诉讼法）的司法解释中“寿命”是最短的。