中国司法解释的现状与法律思考

中国司法解释的现状与法律思考
作者：罗书平
在一个法治国家，由于法律规范总是对复杂的社会现象进行归纳、总结后所作出的一般的抽象的规定，因此，人们对法律规范的真正含义常常会从不同的角度用不同的思维定势去理解和执行，司法机关及其工作人员在办理诉讼案件时，也会对法律规范的内涵、外延按照自己的理解进行分析和作出判断，这种分析和判断，实际上就是对法律规范适用的一种司法解释，根据这种“解释”的效力范围及其解释主体的不同，就可以分为广义的司法解释与狭义的司法解释。广义上的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释，狭义上的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。
然而，由于立法滞后以及某些立法在制定时遵循的“宜粗不宜细”原则所导致过于抽象甚至含糊的“先天不足”，难以有效地处理司法实践中错综复杂的案件，加之立法机关长期以来忽视立法解释工作等种种原因，司法解释工作中也存在不少不容忽视的问题。在我国正在逐渐推进依法治国基本方略的今天，认真探讨和研究司法解释工作，找出存在的问题，分析这些问题产生的原因，为进一步规范司法解释工作进行理性的法律思考，具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。
一、司法解释的现状
（一）从司法解释的主体看，司法解释呈“多元化”、“多级制”的趋势
一是非司法机关也成了司法解释的主体，按照《决议》的规定，有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。可在许多事实上属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、财政部、林业部、外交部、卫生部、铁道部、中国人民银行，等等，据统计，1980～1990年期间，最高人民法院共制发刑事司法解释152个，其中有62个是与非司法机关联合制定的，占40％。这种司法解释制作主体的“多元化”都明显地使司法解释的法定的“一元化”体制受到冲击。甚至还有立法机关的职能部门与“两高”和行政机关“联合行文”的先例。如1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，主要针对修正后的刑事诉讼法生效施行一年来最高人民法院、最高人民检察院、公安部相继制定的有关执行刑事诉讼法的司法解释及其他规范性文件中的“违法

”问题作出了明确的规定。严格说来，这一“规定”既非立法解释，又非行政解释，也不是完全的司法解释，可正是这个“几不像”的“规定”，其权限超过了具有普遍约束力的“正宗”的司法解释，因为该“规定”在对刑事诉讼中的诸多问题作出长达48条的规定之后，特别强调“本规定自公布之日起施行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释或者规定中与本规定不一致的，以本规定为准”。其法律效力似乎又超越了一般司法解释之上。
二是最高人民检察院行使司法解释权似有不当。不错，按照宪法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，理所当然地有权行使法律监督的权力。但是，基于众所周知的原因，从中国的政治体制和司法体制的现状来看，我国人民检察院主要行使的并不是法律监督权而是对各类犯罪案件代表国家提起公诉的职权。在刑事审判中，人民检察院事实上扮演的是控方即“原告”的角色。正是基于这一特定的“角色”，人们完全有理由认为，如果允许人民检察院行使司法解释权，无异于让“运动员”行使制定竞赛规则甚至充当“裁判”的角色，控辩双方的“法律地位”呈现明显的不“对等”，其控辩式的审判还是否有“公正”可言？！尤其是在检察解释与审判解释对有关具体应用法律、法令问题的解释出现不相一致的情况下，人民法院对两个“有权解释”如何适用必然出现“二难”选择的困境。
三是司法解释的“一体制”正被“多级制”打破，近年来，最高两院在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中，特别授权“各省、市、区高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准”，以盗窃案件的“数额较大”起点为例，最高两院1998 年3月26日在《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中规定构成盗窃犯罪“数额较大”的幅度是“以 500—2000元为起点”，同时授权“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究本地区执行的盗窃罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的具体数额标准，并分别报最高人民法院、最高人民检察院、公安部备案”。由于有了最高两院的授权，全国各地掌握的标准就五花八门。据了解，上海、河南、四川等地高级人民法院会同公安、检察机关根据“两院”的授权、相继制定了本辖区内盗窃罪的数额标准，其中许多地区还区别城区、农村、铁路、牧区等情况制定了更为具体的标准。这样，在同一个国

家适用法律的标准就有不同，即既有“国家标准”，又有“地方标准”；在同一个地区适用法律的标准也有不同，即既有农村标准又有城市标准，还有铁路标准和牧区标准。这许多不同的标准共存于同一个国家和地区，必然导致司法上的不统一。
（二）从司法解释的内容上看，大有侵入立法领域甚至取代立法之嫌
在现有的司法解释中，司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法的现象绝非个别，如最高人民法院有关人民陪审员可以从有关部门“选派”或“指定”的规定明显地与《人民法院组织法》有关人民陪审员必须“选举”产生的规定不符，最高人民检察院1996年1月23 日在《关于对单位盗窃行为如何处理问题的批复》中有关“应对其直接责任的主管人员和其他直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉”的内容，显然属于是对1979年中华人民共和国刑法有关犯罪主体的扩大解释，因为在1979年刑法规定的犯罪主体中并无单位一说，就是在1997年刑法修订前的20余次对刑法的修改和补充中也没有单位可以构成盗窃罪的规定，修订后的刑法虽然增加了单位犯罪的内容，但按照刑法总则的规定并不是所有的犯罪都可以由单位构成，“单位”能够构成犯罪的只限于刑法分则有明确规定的犯罪，而盗窃犯罪显然是不包括在单位犯罪的范畴之内的。当然，对司法实践中客观存在的单位组织实施盗窃而且社会危害都很严重的行为如果不以犯罪论处确实会出现“打击不力”的问题，上述检察解释确有从一定程度上弥补立法缺陷的作用，但在没有法律依据情况下作出这样的检察解释其“合法性”是值得研究的。又如，在修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》生效施行前，最高人民法院制定了《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（试行）》，其中，有相当多的规定（如对书记员、翻译人员申请回避的决定权能否由审判长行使，对自诉案件当事人委托诉讼代理人的时间能否限制为“开庭前”，对公诉案件能否决定“不予受理”等）明显地与法律规定相悖，以致“试行解释”制定不到二年，即被最高人民法院用同一名称的司法解释（去掉了“试行”二字）取而代之，这在最高人民法院制定的有关适用三大诉讼法（刑事、民事、行政诉讼法）的司法解释中“寿命”是最短的。
（三）从司法解释的范围看，对正在审理之中的案件所作的司法解释将使“两审终审制”流于形式
仅据由全国人大常委会法制工作委员会审定、法律出版社出版发行的《中华人民共和国法律分类总览》（民事法律卷）刊载的有关继承权的31份司法解释文件统计，对

人民法院正在审理的具体案件所作的司法解释就有29份，如《最高人民法院关于冯钢百的油画等应如何处理的批复》（1987年6月17日）、 《最高人民法院关于孙世界等与孙洪武等房屋继承申诉案的复函》（1990年2月5日）等司法解释文件中，不仅对地方各级人民法院就有关案件审理中的程序问题的请示作出明确答复，而且对案件的实体问题应如何处理的请示也事实上划上了“句号”。由于这类在案件审理过程中最高人民法院就已对程序和实体问题如何处理作出了明确的司法解释，它不仅使被解释的个案的当事人难以真正行使举证，质证，参与法庭辩论或者申请调取新的证据等项诉讼权利，而且其效力还制约着其他“类案”。显然，由于国家最高审判机关都作了“终审判决”，无异于“先定后审”，使法律规定的控辩式的审判方式流于形式。也使“两审终审制”的基本诉讼制度形同虚设。
（四）从司法解释的效力上看，不严肃、不稳定甚至相互冲突的情形时有可见
本来，按照立法机关设立司法解释的初衷来看，就是针对在审判、检察工作中遇到在具体应用法律、法令时不明确的问题所作的解释或解答，因此，司法解释应当有较强的针对性和确定性。然而，有的司法解释恰恰忽视了这个问题，在不少司法解释文件的标题后面都注明是“试行”，如最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18 日《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和最高人民法院1996年有关执行刑事诉讼法若干问题的解释（试行），对于这类带有“试行”性质的司法解释，人们没有理由怀疑其不是司法解释，但正因为它自己标明只是“试行”，致使司法机关及其司法工作人员在处理具体案件时产生困惑，究竟是应当“严格”遵照执行还是可以“参照”执行？似乎这个司法解释是最高两院在没有把握的情况下作出的。此外，不知从何时起，在司法实践中对适用司法解释审判案件后制作的裁判文书对所适用的司法解释从不公开引用，致使司法解释成了法院和法官审判案件的“秘密武器”。直到1997年7月1日最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》中明确规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引”后，这一问题才得到一定程度的解决。不仅如此，两院的有关司法解释还存在内容重复或者相抵触的情况。如对修订后的《中华人民共和国刑法》罪名的规定，在1997年3月14日修订后的《刑法》颁布后至同年10月1日生效之前，最高人民法院和最高人民检察院相继于同年12月发布了有关刑法

罪名的司法解释文件，在两院的有关罪名的规定中，人们不难发现二者之间存在惊人的相似：“两法”规定的罪名总数为413个、 “高检”规定的罪名为414个，罪名的差异只有一个，即对刑法第397条第2 款应否单独定罪（对该条第1款“两高”规定的罪名均为“滥用职权罪、玩忽职守罪”），“高法”规定中没有单独定罪，“高检”规定中将其定为“国家机关工作人员徇私舞弊罪”；至于其他的差异也只有三年，且仅仅属于文字表述上的，使人产生“两高”有关对刑法罪名的司法解释有相互抄袭之嫌。现行刑事诉讼法、刑法颁布后，“两高”相继制定的司法解释中对有关法律条款解释大量出现分歧的情形十分突出，以致在司法实践中地方各级司法机关在某一具体发生分歧时总拿着各自的“尚方宝剑”固执己见，互不相让，各行其是。不仅如此，就是在“两高”不同时期对同一问题所制定的司法解释中，也存在前后不一，甚至相互冲突的情形。
（五）从司法解释的形式上看，不规范、不严肃的问题突出
仅据1981年全国人大常委会《关于法律解释问题的决议》颁布以来的“两高”制定的司法解释的不完全统计，其司法解释的文体就有决定、纪要、解释、意见、通知、答复、规定等近二十余种，甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件的。至于司法解释的名称，虽然按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》，司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过，可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过，而且在最高人民法院编印的《司法解释全集》中不仅有经过最高人民法院审判委员会讨论通过的司法解释，而且绝大多数是未经审判委员会讨论通过的其他规范性文件。此外，在司法解释发布的形式上，也很不规范，缺少章法，在相当长的一段时期内，司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物（如《人民司法》、《司法文件选》）上刊登，直到1985年《最高人民法院公报》创刊后，才有一部分（不是全部）司法解释在《公报》上刊登或者在《法制日报》上发表。
（六）许多司法解释名不副实，名曰解释实则规则或细则
按理，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高两院针对审判、检察工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件，如在执行《中华人民共和国刑法》的过程中，对刑法有关涉及定罪量刑标准的犯罪数额、犯罪情节、危害后果（结果）的规定所作的解释，可在相当多的司法

解释中，虽然名曰司法解释，实则名不副实，如在最高人民法院相继制定的《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（第367条）、 《关于执行中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》（第320条）、 《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（第98条）中，真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的五分之一，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴。
二、原因
上述问题的出现原因是多方面的，主要有：
（一）立法机关对立法解释工作长期疏于职守，“有权不用”
如刑事方面的立法解释，自1980年1月1日《中华人民共和国刑法》生效施行以来，立法机关有关刑事立法解释工作可以说是一片空白，真正能够称之为“刑事立法解释”的，恐怕就只有2000年4月29 日第九届全国人大常委会第十五次会议通过并于同日公布的《全国人大常委会关于刑法第93条第2款的解释》。 而对修订前后的中华人民共和国刑法中大量需要进行立法解释的有关数额、情节、后果等问题均无动于衷。
（二）立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹
在有关司法解释中客观上存在侵入立法领域甚至取代立法的现象，法学理论界早有微词，对此立法机关表现出极大的耐心，不仅从来没有指责的意思表示，甚至在某种程度上还暗示最高司法机关对有关较为敏感的应用法律的问题先搞司法解释进行“试点”后，待条件成熟时再立法，自然，对有关司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法的现象就只有熟视无睹，这在一个统一的法制国家是极不正常的。
（三）有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出
建国五十余年来，我国到底制定了多少司法解释？目前有效的司法解释有多少？废止了的司法解释有哪些？恐怕谁也说不清楚，就连最具权威的由最高人民法院研究室组织编印、人民法院出版社出版发行的《中华人民共和国司法解释全集》中也找不到透露这些最基本的数据，而《全集》本身是否就穷尽了所有的司法解释，谁也不敢作出肯定的回答。由于“家底”不清，司法实践中针对同一问题因适用不同时期的司法解释而导致人民法院的裁判前后不一的问题时有所见，从一定程度上影响到执行法律的严肃性和公正性。
（四）制定司法解释缺少“章法”和监督机制
一是许多司法解释的制定“无章可循”。最高人民法院在1997 年7月1 日制定的《关于司法解释工作的若干规定》中虽然对制定司法解释的程序等问题作了规范，但它仅仅限于狭义的“司法解释”，而目前大量存在的是带有司法解释性

质的规范性文件同时制约着人民法院的审判工作，而这类“司法解释”的制定似乎是没有“章法”可以遵循的。
二是缺乏备案审查制度。长期以来，最高人民法院和最高人民检察院制定的高达数百万字的司法解释是否符合法律的规定，有无“违法”或“违宪”现象。有无变相立法或者取代立法的情形，“两院”的司法解释有无原则冲突，同一机关在不同时期就同类问题所制定的司法解释有无抵触，司法解释与行政法规、地方性法规及行政解释是否协调一致，等等，都有待进行深入的研究。对此，学术界早有评价，有待专门机关引起高度重视。
三、完善司法解释的意见
（一）取消“多元化”格局，实行司法解释的“一元化”制度
有的同志担心，国家太大，经济发展不平衡，案件情况错综复杂，如果全国在定性量刑的问题上搞“一刀切”，显然不符合中国国情，其实，这种担心是没有必要的，首先，在一个统一的法制国家对犯罪和刑罚适用统一的法律是世界各国的通例；其次，在我国已经颁布的《中华人民共和国刑法》对有关犯罪（如毒品犯罪、贪污贿赂犯罪）数额的规定，经过多年来的司法实践证明是符合客观实际的，以贪污罪的数额标准为例，按照刑法第383条的规定，贪污数额在5000 元以上的就构成贪污罪，而无论行为人的级别高低及其发案地的经济发展状况如何，都应当以犯罪论处，对此，谁也没有理由提出异议；最后，按照目前司法实践中对有关涉及数额方面的犯罪分别执行的“国家标准”和“地方标准”，甚至在同一地区还区分城市、农村、牧区、铁路执行不同的“地方标准”，总给人一种全国在定罪和处罚问题上的标准不统一，是“各行其是”的感觉。笔者主张，对涉及财产方面的犯罪，全国应当确定一个统一的标准，只是在确定法定刑幅度时应当区别不同性质的犯罪和危害程度按照“罪刑相适应”的原则，进行区别对待，当然，这涉及另一层面上问题，不宜在此多作论述。
（二）强化立法解释
立法解释是国家立法机关对法律规范含义的解释，属于有权的法律解释中效力最高的解释。立法解释主要有三种形式：一是法律草案在审议通过时，立法机关所作的起草说明或者对法律草案的修改说明，当法律草案通过后，其“说明”也视为一并通过，“说明”中有关适用法律的具体解释也自然就属于立法解释的范畴；二是全国人大常委会对正在施行的法律的有关条款的具体含义等问题所作的解释；三是在国务院、最高人民法院、最高人民检察院对法律规范的行政解释和司法解释出现原则分歧或者对有关法律适用的理解不

一致报请全国人大常委会处理时，全国人大常委会所作的立法解释。实践证明，国家最高立法机关对法律规范的具体含义进行立法解释工作在国家的法律实施中居于十分重要的地位，因为“徒法不能自行”，必须要经过司法机关的活动才能有效地发挥作用。但法律规范基于其自身的特点不可能过于具体和明确，因此，在实施过程中就可能出现在理解和适用上的偏差（如农村村基层组织人员能否视为“准国家工作人员”而成为贪污罪、挪用公款罪的主体、“两高”的认识就有原则分歧），由于“最高两院”都是“司法机关”而不是立法机关，它们在各自具体的司法活动中对所适用的法律规范在理解和掌握时难免有局限性。因此，这时就特别需要相对超脱的立法者自己对自己的立法进行客观公正的解释，只有这样，才能正确、有效地执行法律。
（三）制定司法解释应当坚持合法原则，在法律授权范围内行使职权
应当明确，司法解释必须以被解释的法律的立法本意为前提，司法解释的过程乃是寻求立法者的立法意图的过程。因为司法解释的对象是已经制定颁布的法律而不是司法者（法官）自己设定的规则，司法解释的目的是正确适用法律，使立法意图在司法裁判中得到实现，而不是让司法者（法官）离开法律或者悖离立法本意实现自己的意图。具体地说，一方面，司法解释必须在准确理解现行法律的基础上对其进行正确的阐释，不得在无任何法律依据（包括立法精神）的情况下通过司法解释事实上去创制法律；另一方面，应受法律条文的约束，即要遵循法律条文的字面含义，不得擅自对法条进行限制或者扩张解释。
（四）强化抽象司法解释，弱化具体司法解释
有一种观点认为，“司法解释应当向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于案件”，“最高人民法院应尽量减少抽象司法解释的制定”，因为“司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用”。（王利明著《司法改革研究》）显然，这种观点是将司法解释与上级人民法院在二审或者再审程序中对具体案件所作出的具体裁判混为一谈。如果按照这种观点，法律规定的“两审终审制”都成为没有必要甚至可以取消。笔者主张，司法解释主要应对人民法院在审判工作具体应用法律遇到的问题进行高度的抽象后，正确地阐释法律，提出具体的解决方案，以宏观地指导地方各级人民法院正确地适用法律，而不应是针对这具体的“个案”超前作出“终审判决”。
（五）司法解释都应当正式公布和在裁判文

书中引用
虽然按照“两高”有关制定司法解释必须经过最高人民法院、最高人民检察院审判委员会讨论通过，并在《最高人民法院公报》和《最高人民检察院公报》上公布。然而，由于地方各级人民法院和人民检察院每年办理的数百万件案件中。必然大量存在有关适用法律方面的问题，一旦这些问题反映到“两高”，“两高”的答复也不可能都经过审判委员会或者检察委员会讨论通过，而这些答复意见事实上也都具有司法解释的效力，如许多未经最高人民法院审判委员会讨论通过也没有在《公报》上公布的复函、意见、纪要、通知等，也都在司法实践中对审判工作起着指导作用。笔者认为，出于司法公开、公正的需要，对凡以最高人民法院名义发布的有关适用法律方面的具有普遍约束力的规范性文件，最高人民法院都应当在一定的范围内公布并要求各级人民法院在作为审判案件依据时都须在裁判文书中公开引用，以增强司法的公开性和透明度，确保司法公正。
（六）建立司法解释的备案审查制
为了保障司法解释完全符合法律的本意，防止司法机关越权解释或者解释失误，应加强立法机关对司法解释工作的监督。尤其是对那些抽象性的司法解释的制定以及对那些“法无明文规定”的“填补立法空白”的司法解释的制定，或需要立法机关加强对司法解释的自始至终的监督。司法机关在制定这些司法解释时，或应当主动与立法机关取得联系，征求立法机关对某一法律的具体含义的意见，以准确地解释法律，同时，在司法解释出台后，还要主动报请立法机关进行备案审查。立法机关对司法解释进行审查后发现有违反法律或者其他不当之处的情形时，应当予以撤销。并且，立法机关这种撤销违法或者不当司法解释的决定也应当如同立法解释一样在一定范围内公开。