法理学整理讲课讲稿

法理学整理.第四章1.法的概念2.法的基本特征：①法是调整社会关系的行为规范：法调整它认为重要并且适由法律进行调整的社会关系②法是由国家制定或认可的行为规范：制定，有权创制法律规范的国家机关制定成文法；认可，由立法机关或司法机关根据调整社会关系的需要，赋予社会上既存的某些习惯等以法律效力，北城走不成文法，法由国家制定，具有国家意志的属性，具有高度的统一性、极大的权威性③法是规定权利与义务的社会规范：法通过规定人们的权利与义务，以权利与义务为机制，影响人们的行为和动机，调节社会关系。

法能否反映客观规律取决于立法者对规律的认识程度和尊重程度④法是由国家强制力保证实施的社会规范：法是由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁，当人们的行为触犯法律规范时，法的强制力才会显现出来。

关于法的本质和基本特征的分析作出的马克思主义定义：法是由国家制定或认可的并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

3.法的作用的分类①一般作用与具体作用：一般作用，主要是指法通过确定一定的权力义务并保障其实现，来建立、维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序和社会进程。

法的特殊作用，封建制法资本主义法等②整体作用与局部作用：这是根据法的系统与法的子系统各自的作用范围所做的分类，整体作用是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用，局部作用是指法律体系中某一子系统或构成要素在社会生活中的作用。

③预期作用和实际作用：预期作用是立法者在制定法律时设想法律应当或可能发挥的作用，实际作用则是法律在调整社会关系、影响社会生活时实际起到的作用，两者达到一致，说明法律规定已经转变为法律事实，说明法律是富有实效的，否则，表明法律缺乏时效。

④直接作用和间接作用：每个法律规范都是对特定的社会关系的定向调整，这种定向调整就是法的直接作用。

由于各种社会生活关系是相互联系的，法在调整特定社会生活关系时不可避免地影响到其他社会关系就是法律的间接作用⑤积极作用和消极作用：人们依据一定价值标准对法律作出肯定或否定的评价，表明法是积极或是消极的⑥规范作用与社会作用：从法是一种社会规范看，法具有规范作用，从法的本质和目的来看，法又具有社会作用。

这两种作用是手段与目的的关系，即法通过其规范作用实现其社会作用。

4.法的局限性①法只是许多社会调整方法中的一种，在某些社会关系和社会生活领域，法不是最主要的方法，有时也不是成本最低的方法②法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的，如人们的思想、认识、信仰、情感等属于私人范畴的问题③法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限④在实施法律所需的人力资源，精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能发挥充分作用总之，要充分认识到法律的局限性，并要以对法的局限性的认识为基础，把法的调整机制与其他社会调整机制有机结合起来，建立良性社会秩序，并以此保证改革开放，保障小康社会建设。

第五章1.法的渊源的概念法的理论渊源，指法律原则或法律制度的理论基础，或指法律的立改废所依据的原理；法的历史渊源，指形成法律的历史材料，或专指历史上产生某一法律原则或规则的行为或事件；法的文献渊源，专指法律文件的原始记录、综述或汇编。

如古罗马的《查士丁尼国法大全》；法的文化渊源，又称法的文学渊源，特指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料；法的本质渊源，指法的本质的根源，马克思主义法学认为法的本质根源于统治阶级的物质生活条件。

法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式（本书）；我国：立法中心主义说把法的渊源看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把法的渊源与法的形式分开，司法中心主义说认为法源之法特指法官用于裁判的法律。

二者应结合起来并引入法的价值和法的效力，才能揭示法的本质内涵。

2.法律渊源的类别成文法①规范性法律文件，包括宪法、法律、法规和规章，具有规范性、强制性、公开性、一般性的特征；②非规范性法律文件，即各种具有法律约束力的法律文件的总称，立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律时对具体案件所做的司法解释等在法定范围内具有法律效力，是法的渊源之一，针对特定人的具有法律约束力的法律文书和为实现某种法律结果而一方或多方做出的书面记载或达成的特定协议等不能反复适用、无规范性，不是法的渊源；③国际法，分为广义（国际公法、国际私法、国际经济法）和狭义（国际公法），本书：凡是一国缔结或加入的国际条约或协定，都属于法的渊源。

一般一国宪法和法律对如何适应国际法有具体规定不成文法①习惯法，如《十二铜表法》指被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称，从习惯到习惯法到成文法，习惯法在亚非等地区有重要地位；②判例法，泛指可作为先例以裁决的法院判决，有法官造法之说，英美法系国家的特点，要求法官注重一定的灵活性。

③惯例，法律没有明文规定，但过去已经实施，可以仿照办理的做法。

3.当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。

正式法源：宪法、法律（包括基本法律和基本法律以外的法律）、行政法规、地方性法规、自治法规经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、我国缔结或参加的国际条约与协定；非正式渊源：个别习惯、国家或政党政策、我国不适用判例法但是不否认典型案例的参考作用4.法的分类国内法与国际法，公法与私法，成文法与不成文法，实体法与程序法，根本法与成文法，一般法与特别法5.法的效力的概念法的基本属性，泛指法的约束力，广义上泛指规范性法律文件对人们行为的一般约束力、非规范性文件对特定人和事的法律约束力和双方多方协议或个人行为对特定人的法律约束力。

一般所称法的效力由适用对象、适用时间和适用空间所构成的法的约束力，具体的法的效力专指具体法律文件所规定的具体事项的约束力，法产生效力的根本原因在于其价值与功能，并有国家强制力保障。

6.法的效力范围①时间效力，指法的效力起始和终止期限以及有无溯及力的问题。

法的生效：公布生效、规定时间生效、条件具备生效、文本送达生效、试行后生效；法的终止：明示终止、默示终止；溯及力：从新、从旧、从轻或结合，我国基本适用从旧兼从轻原则（以人为本）②空间效力，即法的效力的地域范围，直接体现国家主权，就是说它适用于该国主权的一切领域也包括延伸意义的领土。

分为域内和域外两个方面，域内：全国人大及其常委会、国务院、国家军委指定的规范性法律文件全国范围内有效。

地方国家机关、民族自治机关依法制定的法在其管辖范围内有效。

特别行政区基本法对特别行政区有效，涉及全国的对全国有效。

域外：从相互尊重国家主权及领土完整的国际法原则和维护国家和公民的权益出发，我国某些法律或条款具有域外效力。

③对人的行为效力，大多数国家采取以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则。

我国公民在国外：必须遵守我国法律，在国外须遵守他国法律和主权，发生冲突则按照国际法和国际惯例解决，在民事行为方面适用于居住国法律；国内外国人：我国保护我国领域内外国人的合法权益，查处其违法犯罪行为，对有豁免权和外交特权触犯刑法的须通过外交途径解决，外国人不享受我国选举权等权利，不须履行服兵役等义务。

国外外国人：对于外国人在国外对我国居民实行的犯罪行为依照我国法律最低处有期徒刑三年以上的可直接适用我国刑法，按犯罪地国家法律不受处罚的除外。

第六章1.法律规则的概念法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种实施状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要元素。

属于社会规则中的一种，在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力，法治社会的规则以个体权利为导向，我国倾向于把规则与规范看做同一概念。

法律规则通常有严密的逻辑结构，主要有三要素说和二要素说，三要素说占主导地位，指法律规则由假定、处理、制裁三部分构成；二要素说指法律规则分为行为模式和法律后果两部分。

2.法律规则的特色与特点特色：①法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性；②法律规则可以适用于一定的角色群或一定法域中的所有人，即适用的普遍性。

特点：与法律原则相比，具有三大特点，①微观的指导性，在适用范围内可以指导人们的行为；②可操作性强，执法人员可直接依据该规则，公民也可以根据规则选择行为方式；③确定性程度较高，内容相对明确恒定，效力较清楚明确。

3.法律规则的分类①授权性规则（可作为或不作为）、义务性规则（应作为和不应作为）和权义复合型规则（可作为且应作为）②规范性规则：内容明确、肯定和具体，可以直接适用的规则。

标准性规则：全部或部分内容具有伸缩性，须经过解释方可适用的且可适当裁量的规则。

③调整性规则：对已有行为方式进行调整的规则，其功能在于控制行为。

构成性规则：组织人们按规则制定的行为去活动的规则。

④强行性规则：要求行为主体必须作为或不作为的规则。

指导性规则：行为人可自行决定是否按照指定行为办事。

4.法律原则的概念法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。

5.法律原则与法律规则的区别①在对人和事的覆盖面上，法律原则较宽，法律原则有较大的宏观指导性，某一原则常常成为一群规则的基础②在变化速率方面，法律原则有较强的稳定性，法律规则的改变要容易的多③在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，规则较为清晰6.法律原则适用的特点①法律原则的适用存在于法律运作的全过程（立法、司法、执法）②法律原则可以部分的适用，当两个原则冲突时，可以对这两个原则予以不同程度的适用③法律原则的适用可以排斥规则的适用，这发生在个案不公正的时候7.法律原则司法适用应遵循的规则①只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则②法律规则优先适用③严格说明理由第七章1.法律体系的概念又称“法的体系”或简称“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

2.法律体系与法系法系：指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和表现形式（法的渊源）的一种法的类型，更多地表达法的传统，跨越历史和国度；法律体系：指一国内部的由现行法律规范分类组合成的法律部门的统一整体，只包括现行法律，只能在一主权国家内构成。

3.法律部门的概念与特征又称部门法，指根据一定的标准或原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

法律规范是法律体系的基本构成要素，各种法律部门构成一国的法律体系。

4.当代中国的法律体系第八章1.权利义务分类①根据存在形态：应有权利和义务（基于社会的物质文化条件产生的道德权利和义务）、习惯权利和义务（社会传承、群体性、重复性自由行动，法外权利；习惯义务多存在于剥削社会，在社会主义国家被宣布为非法，但依然存在）、法定权利和义务（通过法律明文规定或立法纲领、法律原则加以宣布，法定权利在法治国家是权利的主要形态，可推定权利；法定义务不可随意推定）、现实权利和义务（法定权利与义务的终点、现实化）②根据重要程度：基本权利与义务（宪法确认和规定或非宪法、基本法规定）③根据效力范围：一般权利、也称对世权利；特殊权利，也称相对权力、对人权利或特定权利④根据权利、义务的因果关系：第一性权利和义务，法律规定或者法律关系主体通过积极活动而创立的权利义务；第二性权利和义务，补救权利或救济权利和责任⑤根据实现目的的方式：行动权利（有资格采取某种行动）、接受权（有资格被某种方式对待）、积极义务和消极义务（作为或不作为）⑥根据权利主体：个体、集体、国家、人类权利和义务；或者根据权利主体分为公权利和私权利2.权利与义务的关系①结构上的相关关系，二者相互关联、对立统一，一个是表征利益、一个是表征负担，一个主动、一个受动，两者相互依存相互贯通②数量上的等值关系一个社会的权利总量和义务总量是等值的；在具体法律关系中，二者相互包含，权利的范围就是义务的界限，义务的范围就是权利的界限③功能上的互补关系法是以权利义务的双重机制来指引行为、调整社会关系的，并且是在权利与义务的互动中运行的。