经济法要点(合同)

经济法授课要点蔡新华四、合同法（一）合同法基础1､人们常常以协议去安排比较复杂的生活或生产经营活动，这样的协议通常受法律保护，具有法律约束力，违反将依合同法承担违约责任，并可能受其他法律的制裁。

2､但不是所有的协议都属于合同法的范围，或者讲是合同法意义上的合同；人们对婚姻、抚养、继承等方面也可能订立协议，这些协议的内容主要是婚姻法、继承法等规范内容的具体落实，并非当事人的自主地意思决定，因此不是合同法意义上的合同，后者指的是私人或企业的自主的意志决定，而非国家的意志或规定。

3､因此，行政合同也非合同法意义上的合同，因为之间是管理者与被管理者的管理关系，非自愿协商关系，即使以协议形式确定也非合同关系；劳动合同也非合同法意义上的合同，劳动合同主要受劳动合同法的规范，许多内容并非由企业和劳动者协商确定，而是由国家强制规定，例释：最低工资安排。

4、对于合同可以从多种角度进行分类以便进行把握：例如诺成合同与实践合同，要式合同与不要式合同等。

（二）合同的订立5、人们平等自愿通过协商去订立合同，订立合同的过程、时间可能比较长，内容也可能比较复杂，一旦人们对主要内容达成一致，并且不认为还需要讨论其他的问题，合同就成立了；依法成立的合同具有法律约束力，双方就不能再单方要求更改，除非获得对方的同意。

6､实践中人们对合同是否成立，进一步对合同成立的时间点可能发生争议，这对双方当事人的利益是至关重要的；法律提供的订立合同的手段就是（让学生学习掌握比较头痛的）要约、承诺制度，这些对商人而言比较易于理解但仍可能出错。

7､合同法主要是商业实践的产物，所以从做买卖的角度去理解要约、承诺概念会较为简单；简而言之，要约可以理解为报价，承诺可以理解为还价；如果报价与还价相同，合同即成立；合同成立后，任何一方当事人都不能提出变更合同价格，除非获得对方同意。

8､我方的报价但还未到达对方，我方可否反悔（要约的撤回）？到达对方后但对方未还价，我方是否也可反悔（要约的撤销）？我方不想报价而是想让对方报价咋办（要约邀请）？我方报价后对方还价同意（承诺）合同成立，但如果对方还价不同，这个具有不同于报价内容的还价就是新要约，等等；作为要约、承诺的法律制度，比要约、承诺概念本身就复杂多些了。

9､复杂的商业谈判是无数次讨价还价的结果，商人们可能最终以在确认书上签字明确合同的内容与成立（以确认书的形式订立合同），或者双方拟订合同书把谈判过程中达成的共识写入并签字后使合同成立（以合同书的形式订立合同）。

10､虽然口头形式的合同简便易行效率高，但复杂的商业合同常采书面合同，交易金额大的合同即使内容简单也推荐签订书面合同；商人们出于慎重约定或法律出于保护交易安全规定签订合同需要采用书面形式，如果没有采用书面形式而仅仅口头达成协议，这样的合同人民法院是不予强制保护的；但是如果达成口头协议后，一方履行了协议中的主要内容并且对方接受的，这时任何一方再主张合同不成立，人民法院是不会支持的，因为这种情况下任何一方的这种主张都被认为是违背诚信的。

11､无论口头还是书面等形式，双方当事人协商达成一致即合意，合同就成立了，内容条款上至少包括当事人、标的和数量条款，价格或报酬条款通常也必须包括并达成一致，其他条款也需要或应当明确，如果没有明确并且在合同履行中发生争议，可以协商补充或依合同法的补充性规定解决。

12､现代生活中格式条款或格式合同的使用越来越普遍，它方便了交易也降低了成本，但是制定格式条款的一方也可能利用自己的优势地位让相对弱势的一方被迫接受，违背了合同法的公平原则，对此合同法从三个方面进行规制：第一、规定制定格式条款一方的提示、说明义务；第二、规定了格式条款无效的若干情形；第三、规定了不利于制定格式条款一方的解释规则。

13､订立合同的当事人，如果经过谈判并未达成合同，或者协商一致达成了合同但并不受法律保护即无效，那么谈判过程中他们任何一方的损失，因为相互之间不存在合同义务，法律上是不能要求对方承担违约责任的；不过现代合同法规定了双方诚信交往的义务，如果合同订立过程有违诚实信用原则，对合同不成立或成立但无效存在过错，也要承担合同法上的责任，但不是违约责任而是缔约过失责任，以保护诚信一方的信赖利益；当然如果构成侵权，则还要承担侵权责任法上的民事责任。

（三）合同的效力14､没有任何现代文明国家会毫无原则地保护当事人之间的合同；非法合同是合同，但无一例外不受国家法律保护，并且要受国家法律制裁；损害国家利益的合同、违背公序良俗的合同也不会受到国家法律的保护；这些合同不会在当事人之间产生法律约束力，也不会对其他人包括国家产生任何法律约束力，是无效的合同。

15、并非当事人真实意思表示（重大误解、显失公平）的合同，或者违背当事人真正意志（欺诈、胁迫、乘人之危）的合同也不受法律的保护；不过，这些合同损及的是特定当事人（私人）之间的利益，所以法律将合同的效力问题留给当事人自己决定，即可撤销的合同，如果具有撤销权的当事人自规定的时间内（1年）向人民法院主张撤销，则无效。

16､欠缺当事人意思表示的合同要获得法律的保护，则需要依照法律的规定补足意思；因此，限制民事行为能力人签订的合同，有待法定代理人的同意；无代理权人依本人的名义签订的合同，有待本人的追认；无权分权人签订的合同是有效的，但处分他人财产的处分行为仍待权利人的同意；这些合同法上规定为效力待定的合同或行为；为了平衡相对方第三人的利益，法律规定善意第三人可以在追认或同意之前经催告撤销合同的权利；当然，如果第三人有理由相信合同的合法真实，为维护交易安全，这样的合同或行为是有效的（表见代理、善意取得）。

17､法律保护合法、具备表达意思能力并出自当事人真实意思表示的合同；法律还允许当事人控制合同生效的条件（附条件），或者延缓合同生效的时间（附期限）、18､如果合同无效，或者合同被依法撤销后无效，那么当事人依约向对方作出的任何改变，对方当事人都应该恢复原状；如果恢复原状仍使得对方存在损失，那么对合同的无效存在过错的一方，要向对方赔偿其中的信赖损失（注：这里不存在违约损失）。

（四）合同的履行19､依法成立的合同（有效合同）具有法律约束力，双方当事人都应该全面及时、诚实信用地履行合同义务。

20､在履行合同时，当事人可能发现或遇到合同签订中没有想到或没有明确的事情；这种约定不明之事，当事人可以协议补充；也可以从合同的相关条款中或依照双方的交易习惯进行解释确定；最后还可以依照合同法的补充性规定决定。

21､合同是特定当事人之间的合同，因此合同双方当事人约定向第三人或由第三人履行的事情，既不会给第三人带来权利也不会给第三人施加义务，即第三人并不因此成为合同的当事方；我国法律立法确立的是比较严格的合同相对性原则。

22､市场经济社会中的大部分合同都是双务的，合同中约定的双方义务并不是独立的；有时候，合同中的某一方拒绝另一方的履行要求，即对抗另一方权利主张的行为并不构成违约，而是行使合法正当的抗辩权，因为另一方的行为并未满足自己行使权利的条件；另一方既不得主张某一方违约，也不得主张双方违约。

23､合同履行未约定先后，如果另一方要求某一方先履行义务的话，某一方不必但自可当然选择拒绝（同时履行抗辨权）；如果约定有先有后，那么在先未履行，在后自然不必履行（先履行抗辨权）；法律规定一定条件下，在先履行一方也可暂时不履行（不安抗辨权）。

放弃抵抗，事后追究对方违约责任也未偿不可，不过要承受违约救济不能实现或完全实现的风险。

24､债权人的债权依赖于债务人的财产状况和信用，但正常情况下债权人不能干涉债务人的财务自由，只有当债务人的财产不正当地减少并影响到债权人的债权实现时，债权人才可使用法律提供的代位权和撤销权的债权保全手段保护自己的合法利益。

（五）合同的变更、转让和终止25､依法成立的合同具有法律约束力，除法定变更外，未经双方协商一致同意，任何一方都不得单方变更合同，否则构成违约，要承担法律责任；如果双方协商一致同意变更，但对合同变更的具体内容约定不清，法律则视合同未发生变更的效果，双方仍应遵照原合同执行。

25､除非当事人约定、法律规定，否则债权人可以将对债务人的债权转让给第三人（债权让与），勿需取得债务人的同意，只需将转让的事实通知债务人即发生转让的效果；具有人身专属性的债权不能转让；当转让的债权具有瑕疵，那么受让人获得的债权同样有瑕疵，因该瑕疵债务人针对债权人的债权的抗辨自可针对受让人。

26､债务人对债权人的债务也可以转让，转让后或者债务人免除了对债权人的责任（免责的债务承担），或者当受让债务的人不能向债权人承担责任仍然不能免责（并存的债务承担）；债务转让必须取得债权人的同意，否则不发生转让的法律效力；当法律规定或依照债务的性质不能转让时，债务当然不能转让；如果债务人针对债权人存在抗辨，受让人自可以债务人享有的抗辨针对债权人。

27､转让人既转让债权又转让债务即合同的概括转让，应当取得对方当事人的同意，转让方发生法律效力。

28､合同因当事人的（对待）履行、（提前）解除、（相互）抵销、（债务人向提存机关的）提存、（债权人对债务人的）免除和（债权人与债务人同归一人的）混同而终止（消灭）；当事人协商一致自可解除合同；符合法律规定的情形，一方当事人可获得解除合同的权利，通知对方即刻发生解除合同的效力；合同解除后，守约的一方仍可要求违约的一方赔偿（违约）损失。

（六）合同的担保29､担保是（经济）合同的润滑剂，没有担保法律制度的支撑，当事人之间可能就不会如愿去订立合同，或者即使订立合同，一方当事人也缺少必须履行的紧迫感，又或者因一方的违约另一方的损失救济并非那么有保障。

30、应债务人的请求，第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由第三人履行或承担责任，称为保证，归类为人的担保；债务人或者是第三人以自己的特定财产或权利，向债权人担保债务人不履行债务的责任，债权人因此可获得针对特定财产或权利的优先受偿权，归类为物的担保；人的担保并非人质，也是财产担保，但是针对该财产的多个债权（如果存在的话）是平等的，之间不存在优先地位，因此相对物的担保，债权人债权的保障稍低一些。

31､基于公共政策的考虑，法律不允许国家机关（国际性的贷款如世行贷款除外）和公益性的事业单位在保证法律关系中充当保证人；法人的分支机构充当保证人要获得法人的同意或授权；法人的职能部门不能充当保证人;债务人自己不能做自己的保证人。

32、第三人应向债权人提供书面的保证；应与债权人协商确定承担保证责任的方式：一旦债务人不履行债务，连带责任保证人就要向债权人承担保证责任，但如果是选择承担一般保证责任，则债权人必须用尽法定的救济手段（向人民法院起诉、申请人民法院强制执行）后，方可要求第三人承担保证责任，否则一般保证人享有先诉抗辩权。