大陆法系检察权性质的学说

大陆法系检察权性质的学说

一、 察权的概念：

什么是检察权 ?各国法律的规定及其学者的理解并不一致

大陆法系的多数国家都是从检察机关的职能入手来分析检 察权。法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持 公诉和指挥刑事裁判的执行等职能， 另一方面还对司法救助制度 的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审 查监督。 德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时 监督审判程序是否合法， 并且对判决的合法性负有监督职责。 日本的学者依照《日本检察厅法》的相关规定，对检察权作 了广义和狭义的划分。日本学者认为，从广义上解释，所谓检察 权是检察官作为公益代表人所具有的一切权限， 即执行 《日本检 察厅法》第 4条和第 6 条所规定的事务的权限。 [1] 这些权限包 括在刑事案件中进行公诉， 请求法院正当适用法律， 并监督判决、 裁定的执行； 对于属于法院权限的其他事项， 认为职务上有必要 时，要求法院予以通知或陈述意见，作为公益代表人，进行其他 而从狭义意义上讲， 检察权仅指检 公诉、请求法院正当适用法律并监 这实际上也是多数国家法律规定的 反映。 [2]

一般意义上讲， 检察权是国家赋予检察机关职务范围内的权 力。检察机关在通过诉讼或其他非诉讼途径行使该权力时， 总是 努力达到保证或促使司法机关、行政机关、社会团体、公民等正 确适用法律或遵守法律这一共同目的的。 从此目的出发， 各国检 察机关在执行检察权时均具有行政权与准司法权的双重性质， 表 现出检察权是一种典型的“司法法令规定属于其权限的事务。

察机关对刑事案件进行侦查、

督判决的执行等方面的权力。

行政权”。

因此，笔者认为，检察权应该是检察机关代表国家或政府所执行的国家权力，是行政权与司法权分权制约的产物，是行政权的本质反映。

二、陆法系关于检察权性质的主要学说：根据政治分析的一般原理，国家权力按其性质与功能主要区分为三种，即以议事、决策和立制为特征的立法权；以命令、统筹和执行为特征的行政权；以协调、中立和判断为特征的司法权。

警察权是行政权，审判权是司法权，两点均成定论。检察权属于哪种权力呢?显然不属于立法权，但它是属于行政权还是司法权，抑或其他国家权力，在学说上则有不同的主张。以大陆法系的主要国家而言，大体存在以下几种学说：

（一）行政权说

认为检察权是行政权，检察官系行政官，主要有三方面的理由：第一方面，也是最主要的根据，是检察机关的组织体制具有行政特性。检察机关组织与活动的一项基本原则，是“检察一体化”，指检察机关上下形成一个整体。就如法国学者卡斯东. 斯

特法尼等称：“ XX院在组织方面的基本特征是，XX院有上下隶

属的级别关系，也正因为如此，检察官员的队伍隶属于政府管辖”。[3] “检察一体化”具体体现于四项制度：一是“阶层式建构”和上级的“指令权”，而下级则有服从义务。这种纵向位阶制和上下领导关系，是典型的行政关系。也是检察权行政性的最突出的体现。二是职

务收取和职务转移制。上级有权亲自处理属于下级检察官承办的案件和

事项（职务收取），同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办（职务转移）。除非受到法律的特别限制。三是官员代换制。参与诉讼、出席法庭的检察官即使中途替换，对案件在诉讼法上的效果并无影响；四是首长代理制。各级检察机关所属检察官在对外行使职权时，系检察首长的代理人（此项制度只在德国、俄罗斯等国实行，见德国法院组织法144条的规定）

第二方面是检察官的行动方式具有行政特性。检察官的主要功能―刑事追诉，包括犯罪调查与检控，是一种维护法律秩序所实施的积极而主动的行为，不是消极与被动的裁判行为。而司法权坚持“不告不理”的原则，只有当发生了讼争或某种事件申诉到司法机关之后，司法者才会依据当事人诉求的范围内作出裁判。司法的裁断职能决定了司法权行使的消极性和被动性。司法权的这种消极性和被动性，与行政权在行政管理的运作过程中所表现出的积极主动性及自发性（自行发

动）形成明显的区别，因此，检察权行使的主动性和积极性，表现出

的是一种行政权特性

而非司法权特性。

第三方面的理由，来自国家（宪法）上的权力的划分。立法、行政、司法的三权分立与制衡，是西方政治的基本结构。在这一构造中，检察权不属于立法，也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法，检察官是政府在诉讼中的“代言人”，是代表第二权（行

政）对第三权实施监督制衡的机关。德国学者Bycher 认为，在国会民

主之下，政府对除立法、司法外的一切国家权力活动负责，而检察机关的追诉活动，乃行政事项，也是行政对国会负责的项目。[4] 这种类别划分，才能实现司法结构的合理性以及国家基本结构的“同构性”。

行政权说虽然有以上的根据，但有学者认为，将检察权等同于一般行政权，抹煞了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权，抹煞了检察官受法定原则的严格限制，应当将依法办事置于上命下从的组织关系之上这以要求，其最突出的弊端是使检察权服从于行政权，检察官服从于政府首长，从而严重损害法治原则贯彻。

（二）司法权说这一学说确认“检察官不是法官，检察机关也不是法院”，但在学说上另辟蹊径从检察官与法官“同质但不同职”的“同等性”出发，将宪法上的司法机关解释为包括检察官与法官二者，并且同受宪法人身及事务独立性的保障。德国学者戈而克称：检察官虽非法官，但“如同法官般”执行司法领域内的重要功

司法权说的基本论据，是检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性”。对这种特性，几乎形成“共识”。德国学者洛克信称，检察官具有法律守护人的地位，对检察官及对法官而言，事实的查明与法律的判断，应依同一目标行事，因而，此乃二者相提并论的有力论证。[5] 尤其明显的例证，是检察官终结侦查后所作的处分。

检察官在侦查终结后应依据侦查结果，审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉，此时所做的决定，于法官随后的裁判决定级为相近。甚至有学者指出，检察官担当刑事追诉，比非诉讼法官更接近司法权。还有的学者针对检察对审判的影响指出，检察官与法官的密切契合，犹如相互