第二章 合同的订立
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但是，在谈判中，凡一方当事人坚持的形式要 求，不符合时，合同不能成立。
三、法定形式的效力
几种观点： 生效要件说、成立要件说、证据效力说。 王利明认为： 有法律规定的，依规定；其他的，双方合意，
应认定为合同成立，除非当事人明确要求。 没有书面形式，只能说明没有相当的证据证明
合同关系地存在。所以，重要的合同关系，应 当规定为书面形式。 当事人约定形式的，按约定；未按约定的，合 同也成立，应按照约定完成特定的形式的要求。
四、口头形式
•凡当事人无约定、法律未规定须采用 特定形式的合同，均可采用口头形式。 •并不意味着不能产生任何文字的凭证。 发票以及其他购物凭证是合同成立的 证明。
关于口头形式的举证问题：
双方都承认合同关系的存在，只是对合 同的内容发生争议，合同成立，应当补 缺。
债务人自认债务。如果当事人能够证明 其受到欺诈、胁迫，可以撤销自认。
英国---现代并没有特别的形式要件的要求。
早期的习惯法并不承认口头合同的效力，除非某人 向神起誓，或对宗教作出保证。
普通法中，直到十七世纪才开始对书面形式严格规 定。
关于书面形式的规定，是为防止欺诈和伪证而产生 的：
1671年案件—1677年《防止诈欺法》--1937年调查报 告—1954年修改了《法律改革（合同强制执行）法》
二、合同形式的历史发展
古代法： 古代法律普遍注重合同的形式，而忽视合同的 内容。
梅因说：“古代法中着重于附着在仪式上的言 语和动作。如果一个形式被遗漏了或用错了， 则誓言就不能强行，但是另一方面，如果所有 形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是 在威胁或欺骗之下作出辩解，也属徒然。” 。
英美法：
《合同法》第11条规定： “书面形式是指合同书、信件和数据电文（包
括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮
件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文的功能等同原则
含义
只要数据电文符合书面形式的功能，即符合 法律规定的书面形式要求，而不管它是“纸面 的”还是“电子的”。
功能等同原则的适用并不限于解决数据电 文的书面形式问题，它还被《电子商务示 范法》用来解决“签名”和数据电文的 “原件”问题。
德国法：
私法原则上适用行使自由的规则，但也有例外。
国际公约和惯例： 《联合国销售合同公约》第11条：
“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形 式方面也不受其他条件的限制。销售合同可以 用包括人证在内的任何方法证明。”
为缓解制定时的激烈冲突，加入时可以保留。 ‘
《国际商事合同通则》：
通则采用了与公约同样规定，并在解释中宣称： “合同作为一种规则不受形式要件的约束”。
当事人双方都没有足够的证据证明合同 关系的存在和合同的内容，不能证明合 同的存在。
虽然未采用书面形式，但已经实际履行 合同的主要义务，可以认定合同已经成 立。
• 关于英美法中的”口头证据规则”： • 在合同当事人订立了一个书面合同，把
他们之间的最终协议用书面形式表达出 来以后，有关他们事先理解和协商的内 容的证据，无论是口头的还是其他形式， 都不能出于更改或对抗合同的书面文件 的目的而被援用。
2。书面形式的意义 维护合同当事人的利益 维护第三人的利益 书面形式的证据价值
3。数据电文是书面形式的一种
《合同法》第11条： “书面形式是指合同书、信件和数据电文 （包括电报、电传、传真、电子数据交换 和电子邮件）等可以有形地表现所载内容 的形式。”
关于数据电文
数据电文的概念
联合国贸法会《电子商务示范法》第2条： “数据电文，是指以电子手段、光学手段或 类似手段生成、发送、接收或储存的信息， 这些手段包括但不限于电子数据交换、电子 邮件、电报、电传或传真。”
五、 书面形式
1。书面形式的使用
•法律、行政法规规定 •当事人约定
2。书面形式的种类
•合同书—有某种文字凭据，当事人或其 •代理人在文字凭据上签字或者盖章，文 •字凭据上再有合同权利义务。 •信件---如不可撤销的保函、见索即付的 •保函、单方允诺的函件等。 •数据电文---电报、电传、传真、电子数据 •交换和电子邮件
式。
法律和行政法规规定应当采用书面形式的， 应当采
用书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
一、合同形式的概念
合同形式与内容的关系表现在： 其一，形式是内容的外在表现。 其二，合同的形式也是合同的内容的识别与 确认的手段。 广义与狭义的合同形式 狭义：法律和合同所规定的订立合同的方式 广义：既包括各种关于合同的内容的表现方式 也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求。
第二章 合同的订立
❖合同的形式 ❖合同的条款 ❖合同的订立过程 ❖缔约过失责任
第一节 合同的形式
《民法通则》第56条
民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其
口头形式 他形式。法律规定用特定形式的，应当依据法律规定。
《合同法》第书10面条规形定式：
其他形式 Hale Waihona Puke Baidu事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形
我国《电子签名法》第2条规定： “本法所称数据电文，是指以电子、光学、
磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存 的信息。”
数据电文书面形式的解决方案
方案之一：合同解决途径； 方案之二：法律解释途径； 方案之三：功能等同法。
合同途径，是指由当事人在协议中约定，将 电子信息及其记录视为“书面”。
方法大致有两种： 当事人协议约定数据电文即为书面文件； 由当事人在协议中作出声明，放弃根据应适用 的法律对数据电文的有效性和强制执行力提出异 议的权利。
合同途径的缺陷： 合同效力的有效性； 合同具有相对性。
法律解释途径，是在法律中，对“书面” 作扩大解释，将数据电文纳入书面范畴。 如《联合国国际货物销售合同公约》中的 规定。
美国—大部分州仍接受1677年《诈欺法》，强调
形式的作用。
1981年《合同法重述》也有例外
大陆法： 法国法
受罗马法影响，奉行严格的形式主义，但逐渐 重视双方的意思，只有特别规定的合同注重形 式。
15世纪产生了同意主义学说，只要当事人之间 达成合意，便可以承认合同，而不受形式的约 束，甚至涉及土地的合同也可以。
三、法定形式的效力
几种观点： 生效要件说、成立要件说、证据效力说。 王利明认为： 有法律规定的，依规定；其他的，双方合意，
应认定为合同成立，除非当事人明确要求。 没有书面形式，只能说明没有相当的证据证明
合同关系地存在。所以，重要的合同关系，应 当规定为书面形式。 当事人约定形式的，按约定；未按约定的，合 同也成立，应按照约定完成特定的形式的要求。
四、口头形式
•凡当事人无约定、法律未规定须采用 特定形式的合同，均可采用口头形式。 •并不意味着不能产生任何文字的凭证。 发票以及其他购物凭证是合同成立的 证明。
关于口头形式的举证问题：
双方都承认合同关系的存在，只是对合 同的内容发生争议，合同成立，应当补 缺。
债务人自认债务。如果当事人能够证明 其受到欺诈、胁迫，可以撤销自认。
英国---现代并没有特别的形式要件的要求。
早期的习惯法并不承认口头合同的效力，除非某人 向神起誓，或对宗教作出保证。
普通法中，直到十七世纪才开始对书面形式严格规 定。
关于书面形式的规定，是为防止欺诈和伪证而产生 的：
1671年案件—1677年《防止诈欺法》--1937年调查报 告—1954年修改了《法律改革（合同强制执行）法》
二、合同形式的历史发展
古代法： 古代法律普遍注重合同的形式，而忽视合同的 内容。
梅因说：“古代法中着重于附着在仪式上的言 语和动作。如果一个形式被遗漏了或用错了， 则誓言就不能强行，但是另一方面，如果所有 形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是 在威胁或欺骗之下作出辩解，也属徒然。” 。
英美法：
《合同法》第11条规定： “书面形式是指合同书、信件和数据电文（包
括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮
件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文的功能等同原则
含义
只要数据电文符合书面形式的功能，即符合 法律规定的书面形式要求，而不管它是“纸面 的”还是“电子的”。
功能等同原则的适用并不限于解决数据电 文的书面形式问题，它还被《电子商务示 范法》用来解决“签名”和数据电文的 “原件”问题。
德国法：
私法原则上适用行使自由的规则，但也有例外。
国际公约和惯例： 《联合国销售合同公约》第11条：
“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形 式方面也不受其他条件的限制。销售合同可以 用包括人证在内的任何方法证明。”
为缓解制定时的激烈冲突，加入时可以保留。 ‘
《国际商事合同通则》：
通则采用了与公约同样规定，并在解释中宣称： “合同作为一种规则不受形式要件的约束”。
当事人双方都没有足够的证据证明合同 关系的存在和合同的内容，不能证明合 同的存在。
虽然未采用书面形式，但已经实际履行 合同的主要义务，可以认定合同已经成 立。
• 关于英美法中的”口头证据规则”： • 在合同当事人订立了一个书面合同，把
他们之间的最终协议用书面形式表达出 来以后，有关他们事先理解和协商的内 容的证据，无论是口头的还是其他形式， 都不能出于更改或对抗合同的书面文件 的目的而被援用。
2。书面形式的意义 维护合同当事人的利益 维护第三人的利益 书面形式的证据价值
3。数据电文是书面形式的一种
《合同法》第11条： “书面形式是指合同书、信件和数据电文 （包括电报、电传、传真、电子数据交换 和电子邮件）等可以有形地表现所载内容 的形式。”
关于数据电文
数据电文的概念
联合国贸法会《电子商务示范法》第2条： “数据电文，是指以电子手段、光学手段或 类似手段生成、发送、接收或储存的信息， 这些手段包括但不限于电子数据交换、电子 邮件、电报、电传或传真。”
五、 书面形式
1。书面形式的使用
•法律、行政法规规定 •当事人约定
2。书面形式的种类
•合同书—有某种文字凭据，当事人或其 •代理人在文字凭据上签字或者盖章，文 •字凭据上再有合同权利义务。 •信件---如不可撤销的保函、见索即付的 •保函、单方允诺的函件等。 •数据电文---电报、电传、传真、电子数据 •交换和电子邮件
式。
法律和行政法规规定应当采用书面形式的， 应当采
用书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
一、合同形式的概念
合同形式与内容的关系表现在： 其一，形式是内容的外在表现。 其二，合同的形式也是合同的内容的识别与 确认的手段。 广义与狭义的合同形式 狭义：法律和合同所规定的订立合同的方式 广义：既包括各种关于合同的内容的表现方式 也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求。
第二章 合同的订立
❖合同的形式 ❖合同的条款 ❖合同的订立过程 ❖缔约过失责任
第一节 合同的形式
《民法通则》第56条
民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其
口头形式 他形式。法律规定用特定形式的，应当依据法律规定。
《合同法》第书10面条规形定式：
其他形式 Hale Waihona Puke Baidu事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形
我国《电子签名法》第2条规定： “本法所称数据电文，是指以电子、光学、
磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存 的信息。”
数据电文书面形式的解决方案
方案之一：合同解决途径； 方案之二：法律解释途径； 方案之三：功能等同法。
合同途径，是指由当事人在协议中约定，将 电子信息及其记录视为“书面”。
方法大致有两种： 当事人协议约定数据电文即为书面文件； 由当事人在协议中作出声明，放弃根据应适用 的法律对数据电文的有效性和强制执行力提出异 议的权利。
合同途径的缺陷： 合同效力的有效性； 合同具有相对性。
法律解释途径，是在法律中，对“书面” 作扩大解释，将数据电文纳入书面范畴。 如《联合国国际货物销售合同公约》中的 规定。
美国—大部分州仍接受1677年《诈欺法》，强调
形式的作用。
1981年《合同法重述》也有例外
大陆法： 法国法
受罗马法影响，奉行严格的形式主义，但逐渐 重视双方的意思，只有特别规定的合同注重形 式。
15世纪产生了同意主义学说，只要当事人之间 达成合意，便可以承认合同，而不受形式的约 束，甚至涉及土地的合同也可以。