第十章金融担保法律制度
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二、我国担保法的立法情况 我国关于担保的法律，主要有民法通则、担保法、物权法。
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第十章金融担保法律制度
三、担保的适用范围和种类
（一）担保的适用范围
即在哪些经济活动中，可以采取担保措施，以保障 这些经济活动的的顺利进行。
根据担保法的规定，在借贷、买卖、货物运输、加 工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障 其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保。
第十章金融担保法律制 度
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2020/11/28
第十章金融担保法律制度
【导入案例】
某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，贷款 期限为2009年1月5日——2010年7月5日，企业以自 有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财 政所作保证。
保证合同约定，贷款到期后，如果借款人不能还款 ，保证人代为偿还。
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第十章金融担保法律制度
（二）特征
1、从属性（附属性） 担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消 灭，从债也随之无效或消灭。
2、补充性 担保权利人行使担保权利，以主债务未得到履行为前 提。
3、保障性 即保障所担保的合同能够得到履行，实际上是担保权
利人权利的实现，这是担保的最根本的特征。
2、保证责任的类型
保证人之间既可以是承担连带保证责任，也可以是 按份保证责任，具体根据保证合同的约定。
如果合同对此没有约定，则认为各保证人之间为连 带保证责任。（为什么？）
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第十章金融担保法律制度
案例1：2007年7月19日，甲公司与乙技术开发中心为A公司 向某银行借款300万元提供担保，签署了《借款担保合同》。
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同 无效。担保合同另有约定的，按照约定。
如主合同是正常的买卖合同、借款合同等。
如果主合同违法，如城镇居民购买农村村民房屋的合 同、高利贷合同（属于借款合同）、非法集资所签订 的合同、非法的储蓄合同等。
上述主合同不合法，如果这些合同有担保合同，则担 保合同也不合法。
贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息 无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财 政所承担清偿责任。
问：乡财政所是否应承担清偿责任？为什么？
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第十章金融担保法律制度
第一节 担保法律制度概述
一、金融担保的概念和特征
（一）概念
是指在金融活动中，法律为确保特定的债权人实 现债权，以债务人或第三人的特定财产，或者第 三人的信用来督促债务人履行债务、保障债权人 权利实现的制度。
如：企业内部的职能部门提供的担保；国家机关作 为保证人，等。
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第十章金融担保法律制度
（2）主合同无效而导致担保合同无效：如果主合同 无效，则担保合同必然无效。
①担保人无过错，则不承担民事责任。
如担保人不知道其担保的借款合同实际上是非法集 资。
②担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人 不能清偿部分的1/3。
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第十章金融担保法律制度
（三）保证责任的免除
1、未经保证人同意，当事人转让主合同的债务； 2、未经保证人同意，当事人变更主合同的内容， 并且加重了保证人的责任；
3、因为主合同当事人的原因，导致担保合同无效 的。
四、保证人的追偿权
保证人为被保证人偿还债务后，有权向被保证人追 偿。
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同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成 立。
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第十章金融担保法律制度
（二）保证合同的内容 T 保证合同应当包括以下内容： 1、被保证的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式； 4、保证担保的范围； 5、保证的期间； 6、双方认为需要约定的其他事项。
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第十章金融担保法律制度
（3）担保物是法律禁止作为担保的财产；
如法律禁止流通的财产：枪支、文物、珍稀动植物 等。
（4）其他情形。如： 国有企业没有经过批准，将企业财产用于担保；
董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公 司的股东或者其他个人债务提供担保的
——但如果是董事长以公司名义提供担保的，可 以有效，债权人知道或者应当知道其没有权限的除 外。
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第十章金融担保法律制度
（二）担保合同的无效
1、担保合同无效的情形：有以下四种： （1）所担保的主合同无效；
如两个企业之间的借贷合同（属于非法借贷合同） 、买卖文物的合同等。
（2）担保人不符合法律规定的条件；
如担保人为无民事行为能力人、担保人不是担保财 产的合法权利人、保证人为国家机关等。
第十章金融担保法律制度
案例2：
2010年8月12日，某实业公司向农业银行借款7万元，借款期限 从2010年8月13日至2011年8月13日。某农机公司作为担保单位 ，在担保协议上签字。该担保协议书第8条约定：“借款到期日 后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借款 方偿还本息和逾期还贷罚息。”
实业公司于2011年10月和12月两次向以农行偿还贷款2万元。 2011年12月底，实业公司电话告知农行，准备用货物抵偿尚欠 的贷款，农行答复表示同意。但至2012年1月上旬，农行口头 告知实业公司，要将公司尚欠的贷款转给担保人。因农机公司 法定代表人暂不在单位，农行向农机公司表示待春节后再协商 还贷问题。
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第十章金融担保法律制度
2、担保合同无效的法律责任 （1）主合同有效而担保合同无效：
①债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人 的经济损失，承担连带赔偿责任；
如：担保人以保管（租赁、借用等）的他人财产进 行担保。
②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的 部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
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第十章金融担保法律制度
（3）保证人的“先诉抗辩权”
一般保证中，保证人承担补充责任，因此在主合同 纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制 执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保 证责任。——这就是保证人的“先诉抗辩权”。
有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生 重大困难的；
保证关系中，存在三方当事人：债权人、债务人（ 被保证人）和保证人。保证人一般由债务人自己寻 找，但必须经债权人同意。
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第十章金融担保法律制度
（二）保证人
1、保证人资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民 ，可以作保证人。
2、不得作为保证人的单位 （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用
实际上，担保法的适用范围不仅仅限于上述合同， 一般地，只要是有偿合同，都可以适用担保，如租 赁合同、建设工程施工合同等。
（二）担保的方式
可以分为人的担保和物的担保；
也可以分为保证、抵押、质押、留置和定金。
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第十章金融担保法律制度
（一）担保合同的效力
担保合同产生法律效力的条件，主要有以下两个方面 1、符合合同法规定的合同生效的条件； 如主体条件、主观方面的条件（即意思表示真实）等 2、所担保的主合同有效。
②人民ห้องสมุดไป่ตู้院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
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第十章金融担保法律制度
2、连带责任保证
（1）概念：是指保证人与债务人对主债务承担连带责 任的保证。保证人和债务人之间在承担债务方面，没 有时间方面的先后顺序之分。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届 满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务 ，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
（二）保证期间
1、根据保证合同的约定； 2、根据法律的规定： （1）保证期间为6个月；
保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主 债务履行期届满之日起六个月。
（2）保证期间为2年。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息 还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期 间为主债务履行期届满之日起二年。
（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任 后，可以向债务人追偿。
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第十章金融担保法律制度
第二节 保证
一、保证概述
（一）保证的概念
是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时 ，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证属于“人的担保”，是以担保人的全部财产作 为合同履行的担保。
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第十章金融担保法律制度
三、保证责任和保证期间
（一）保证责任的范围
1、根据保证合同的约定； 2、根据法律的规定。
如果保证合同对保证责任的范围没有约定或者约定 不明的，则保证人应当承担全部责任，包括主债权 及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
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第十章金融担保法律制度
第十章金融担保法律制度
（三）保证方式
1、一般保证
（1）概念
是保证人承担补充责任的一种保证。即只有当债务 人确实无力偿还自己所欠的债务，保证人从需要承 担责任。
（2）一般保证的确定
①根据保证合同的约定
即在合同中直接规定保证人承担“一般保证责任”
②根据法律规定确定
即如果当事人在保证合同中约定：“债务人不能履 行债务时，由保证人承担保证责任的”，则属于一 般保证。
第9条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体不得为保证人。”但这两条规定均未涉及非以公益为 目的的事业单位、社会团体是否具有保证人主体资格的问题。
对此，《担保法解释》作了补充，第16条：“从事经营活动 的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无 效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”
经查，乙技术开发中心是全民所有制非盈利性的事业单位， 实行独立核算，其经费来源，一是承担国家重点技术开发任 务后按计划拨给的经费；二是通过科研合同、技术转让、技 术服务等筹集的资金。
问：乙技术开发中心是否具有担保主体资格？
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第十章金融担保法律制度
分析：关于保证人的主体资格，《担保法》第7条：具有代为 清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位 、社会团体不得为保证人。
（3） 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授 权范围内提供保证。
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第十章金融担保法律制度
（三）共同保证
1、含义
是指两个或者两个以上的保证人对同一债权债务关 系提供担保。
后A公司未按期归还借款本息，银行于2008年8月20日对A公 司和甲公司提起诉讼，要求判令A公司偿还银行借款人民币 300万元及相应利息，判令甲公司承担连带责任。法院做出了 判决。甲公司依此判决代A公司向银行还清了借款本息。随后 ，甲公司要求乙按每家50%的比例共同承担保证责任。
乙技术开发中心辩称：其系非盈利性的事业单位，不具有担 保主体资格，不能作保证人，故不承担保证责任。
本案被告乙技术开发中心虽属非盈利性的事业单位，但其资金 来源除国家拨款外，还可以通过科研合同、技术转让、技术服 务、科研性小生产等带有经营性的方式获得。
而且乙技术开发中心是以从事科研为目的，这与《担保法》第 9条规定的以公益为目的的事业单位并不相同，其承担保证责 任并不会影响社会公众利益。综上，被告乙技术开发中心具有 担保主体资格。
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第十章金融担保法律制度
二、保证合同和保证方式
（一）保证合同的形式
应当采取书面形式，具体有以下几种： 1、单独订立的保证合同； 2、主合同中的保证条款； 3、保证人的保证承诺； 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权
人接受且未提出异议的，保证合同成立。
4、以保证人的名义签章。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合
（2）连带责任保证的确定
①根据合同的约定：保证合同中明确约定为“连带责任 保证”。
②根据法律规定：保证合同中对保证方式没有约定或者 约定不明时，为连带责任保证。
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第十章金融担保法律制度
（四）保证人的抗辩权
即保证人根据法律规定或者合同约定享有的 拒绝承担保证责任的权利。
如保证期间已经届满；保证合同无效、且保 证人无过错。
但到2012年2月上旬，农行未与实业公司和农机公司商量，即 直接从农机公司存款中扣划54217．20元。
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第十章金融担保法律制度
三、担保的适用范围和种类
（一）担保的适用范围
即在哪些经济活动中，可以采取担保措施，以保障 这些经济活动的的顺利进行。
根据担保法的规定，在借贷、买卖、货物运输、加 工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障 其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保。
第十章金融担保法律制 度
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2020/11/28
第十章金融担保法律制度
【导入案例】
某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，贷款 期限为2009年1月5日——2010年7月5日，企业以自 有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财 政所作保证。
保证合同约定，贷款到期后，如果借款人不能还款 ，保证人代为偿还。
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第十章金融担保法律制度
（二）特征
1、从属性（附属性） 担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消 灭，从债也随之无效或消灭。
2、补充性 担保权利人行使担保权利，以主债务未得到履行为前 提。
3、保障性 即保障所担保的合同能够得到履行，实际上是担保权
利人权利的实现，这是担保的最根本的特征。
2、保证责任的类型
保证人之间既可以是承担连带保证责任，也可以是 按份保证责任，具体根据保证合同的约定。
如果合同对此没有约定，则认为各保证人之间为连 带保证责任。（为什么？）
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第十章金融担保法律制度
案例1：2007年7月19日，甲公司与乙技术开发中心为A公司 向某银行借款300万元提供担保，签署了《借款担保合同》。
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同 无效。担保合同另有约定的，按照约定。
如主合同是正常的买卖合同、借款合同等。
如果主合同违法，如城镇居民购买农村村民房屋的合 同、高利贷合同（属于借款合同）、非法集资所签订 的合同、非法的储蓄合同等。
上述主合同不合法，如果这些合同有担保合同，则担 保合同也不合法。
贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息 无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财 政所承担清偿责任。
问：乡财政所是否应承担清偿责任？为什么？
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第十章金融担保法律制度
第一节 担保法律制度概述
一、金融担保的概念和特征
（一）概念
是指在金融活动中，法律为确保特定的债权人实 现债权，以债务人或第三人的特定财产，或者第 三人的信用来督促债务人履行债务、保障债权人 权利实现的制度。
如：企业内部的职能部门提供的担保；国家机关作 为保证人，等。
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第十章金融担保法律制度
（2）主合同无效而导致担保合同无效：如果主合同 无效，则担保合同必然无效。
①担保人无过错，则不承担民事责任。
如担保人不知道其担保的借款合同实际上是非法集 资。
②担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人 不能清偿部分的1/3。
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第十章金融担保法律制度
（三）保证责任的免除
1、未经保证人同意，当事人转让主合同的债务； 2、未经保证人同意，当事人变更主合同的内容， 并且加重了保证人的责任；
3、因为主合同当事人的原因，导致担保合同无效 的。
四、保证人的追偿权
保证人为被保证人偿还债务后，有权向被保证人追 偿。
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同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成 立。
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第十章金融担保法律制度
（二）保证合同的内容 T 保证合同应当包括以下内容： 1、被保证的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式； 4、保证担保的范围； 5、保证的期间； 6、双方认为需要约定的其他事项。
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第十章金融担保法律制度
（3）担保物是法律禁止作为担保的财产；
如法律禁止流通的财产：枪支、文物、珍稀动植物 等。
（4）其他情形。如： 国有企业没有经过批准，将企业财产用于担保；
董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公 司的股东或者其他个人债务提供担保的
——但如果是董事长以公司名义提供担保的，可 以有效，债权人知道或者应当知道其没有权限的除 外。
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第十章金融担保法律制度
（二）担保合同的无效
1、担保合同无效的情形：有以下四种： （1）所担保的主合同无效；
如两个企业之间的借贷合同（属于非法借贷合同） 、买卖文物的合同等。
（2）担保人不符合法律规定的条件；
如担保人为无民事行为能力人、担保人不是担保财 产的合法权利人、保证人为国家机关等。
第十章金融担保法律制度
案例2：
2010年8月12日，某实业公司向农业银行借款7万元，借款期限 从2010年8月13日至2011年8月13日。某农机公司作为担保单位 ，在担保协议上签字。该担保协议书第8条约定：“借款到期日 后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借款 方偿还本息和逾期还贷罚息。”
实业公司于2011年10月和12月两次向以农行偿还贷款2万元。 2011年12月底，实业公司电话告知农行，准备用货物抵偿尚欠 的贷款，农行答复表示同意。但至2012年1月上旬，农行口头 告知实业公司，要将公司尚欠的贷款转给担保人。因农机公司 法定代表人暂不在单位，农行向农机公司表示待春节后再协商 还贷问题。
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第十章金融担保法律制度
2、担保合同无效的法律责任 （1）主合同有效而担保合同无效：
①债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人 的经济损失，承担连带赔偿责任；
如：担保人以保管（租赁、借用等）的他人财产进 行担保。
②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的 部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
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第十章金融担保法律制度
（3）保证人的“先诉抗辩权”
一般保证中，保证人承担补充责任，因此在主合同 纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制 执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保 证责任。——这就是保证人的“先诉抗辩权”。
有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生 重大困难的；
保证关系中，存在三方当事人：债权人、债务人（ 被保证人）和保证人。保证人一般由债务人自己寻 找，但必须经债权人同意。
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第十章金融担保法律制度
（二）保证人
1、保证人资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民 ，可以作保证人。
2、不得作为保证人的单位 （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用
实际上，担保法的适用范围不仅仅限于上述合同， 一般地，只要是有偿合同，都可以适用担保，如租 赁合同、建设工程施工合同等。
（二）担保的方式
可以分为人的担保和物的担保；
也可以分为保证、抵押、质押、留置和定金。
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第十章金融担保法律制度
（一）担保合同的效力
担保合同产生法律效力的条件，主要有以下两个方面 1、符合合同法规定的合同生效的条件； 如主体条件、主观方面的条件（即意思表示真实）等 2、所担保的主合同有效。
②人民ห้องสมุดไป่ตู้院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
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2、连带责任保证
（1）概念：是指保证人与债务人对主债务承担连带责 任的保证。保证人和债务人之间在承担债务方面，没 有时间方面的先后顺序之分。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届 满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务 ，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
（二）保证期间
1、根据保证合同的约定； 2、根据法律的规定： （1）保证期间为6个月；
保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主 债务履行期届满之日起六个月。
（2）保证期间为2年。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息 还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期 间为主债务履行期届满之日起二年。
（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任 后，可以向债务人追偿。
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第二节 保证
一、保证概述
（一）保证的概念
是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时 ，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证属于“人的担保”，是以担保人的全部财产作 为合同履行的担保。
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三、保证责任和保证期间
（一）保证责任的范围
1、根据保证合同的约定； 2、根据法律的规定。
如果保证合同对保证责任的范围没有约定或者约定 不明的，则保证人应当承担全部责任，包括主债权 及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
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（三）保证方式
1、一般保证
（1）概念
是保证人承担补充责任的一种保证。即只有当债务 人确实无力偿还自己所欠的债务，保证人从需要承 担责任。
（2）一般保证的确定
①根据保证合同的约定
即在合同中直接规定保证人承担“一般保证责任”
②根据法律规定确定
即如果当事人在保证合同中约定：“债务人不能履 行债务时，由保证人承担保证责任的”，则属于一 般保证。
第9条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体不得为保证人。”但这两条规定均未涉及非以公益为 目的的事业单位、社会团体是否具有保证人主体资格的问题。
对此，《担保法解释》作了补充，第16条：“从事经营活动 的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无 效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”
经查，乙技术开发中心是全民所有制非盈利性的事业单位， 实行独立核算，其经费来源，一是承担国家重点技术开发任 务后按计划拨给的经费；二是通过科研合同、技术转让、技 术服务等筹集的资金。
问：乙技术开发中心是否具有担保主体资格？
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第十章金融担保法律制度
分析：关于保证人的主体资格，《担保法》第7条：具有代为 清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位 、社会团体不得为保证人。
（3） 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授 权范围内提供保证。
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（三）共同保证
1、含义
是指两个或者两个以上的保证人对同一债权债务关 系提供担保。
后A公司未按期归还借款本息，银行于2008年8月20日对A公 司和甲公司提起诉讼，要求判令A公司偿还银行借款人民币 300万元及相应利息，判令甲公司承担连带责任。法院做出了 判决。甲公司依此判决代A公司向银行还清了借款本息。随后 ，甲公司要求乙按每家50%的比例共同承担保证责任。
乙技术开发中心辩称：其系非盈利性的事业单位，不具有担 保主体资格，不能作保证人，故不承担保证责任。
本案被告乙技术开发中心虽属非盈利性的事业单位，但其资金 来源除国家拨款外，还可以通过科研合同、技术转让、技术服 务、科研性小生产等带有经营性的方式获得。
而且乙技术开发中心是以从事科研为目的，这与《担保法》第 9条规定的以公益为目的的事业单位并不相同，其承担保证责 任并不会影响社会公众利益。综上，被告乙技术开发中心具有 担保主体资格。
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二、保证合同和保证方式
（一）保证合同的形式
应当采取书面形式，具体有以下几种： 1、单独订立的保证合同； 2、主合同中的保证条款； 3、保证人的保证承诺； 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权
人接受且未提出异议的，保证合同成立。
4、以保证人的名义签章。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合
（2）连带责任保证的确定
①根据合同的约定：保证合同中明确约定为“连带责任 保证”。
②根据法律规定：保证合同中对保证方式没有约定或者 约定不明时，为连带责任保证。
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第十章金融担保法律制度
（四）保证人的抗辩权
即保证人根据法律规定或者合同约定享有的 拒绝承担保证责任的权利。
如保证期间已经届满；保证合同无效、且保 证人无过错。
但到2012年2月上旬，农行未与实业公司和农机公司商量，即 直接从农机公司存款中扣划54217．20元。