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从诉讼标的角度论诉的识别

、诉讼标的理论概述

首先介绍一下诉讼标的理论的学说，诉讼标的理论的学说从出现到今天不断的完善和更新，纵观诉讼标的理论主要学说有以下几种：

1、旧实体法说。该说认为诉讼标的是指原告在诉讼上为一

定具体的实体法上的权利主张。该说以实体法所规定之权利多寡作为区别诉讼标的异同的标准。凡同一事实关系在实体法按其权利构成要件，能产生多数不同请求权时，每一个请求权都能形成独立的诉讼标的。旧实体法说将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法符合了这个时代的要求。虽然旧实体法说有着使争议的法律关系清晰，从而使既判力的客观范围明确的长处，但是它无法解决在请求权竞合时所遭遇的矛盾。

2、新诉讼标的理论二分肢说。该说认为，以原告陈述的事

实理由以及诉之声明来确认诉讼标的。事实理由与诉的声明构成

了诉讼标的的两个要素，故为二分肢说。随着社会的发展，旧说

就像民法套在民事诉讼法脖子上的绳索，使民事诉讼法无法摆脱

民法附庸的地位，必将为时代所抛弃。此说较好的解释了请求权

竞合现象，缺陷在于无法解释对于同一给付目的的多数请求权，为什么被告对于同一目的的给付应受不同的多数判决。

3、新诉讼标的理论之一分肢说。该说认为，一个声明以几

个事实关系为依据的情况下，原告在诉的声明中向法院提出的由法院加以判断的要求就是诉讼标的。诉讼标的的多少和异同的识别应当由单一要素――一诉的声明确认，故称一分肢说。该说能够合理的解释实体法上请求权竞合时，诉讼标的仍为单一的情况，也能解释何以有两个相同的事实理由而仅存在同一给付目的的时候，诉讼标的仍为一个。但一分肢说的不足在于请求给付金钱或代替物的诉讼中，不能够识别诉讼标的的单复数情形。

4、新实体法说。该说将同一个案件事实产生的多个事实请

求权概括成一种新型的实体请求权，其标准是这些单个请求权是否构成统一的处分客体或是否追求统一的目的。该说的出现显然在遵循旧实体法精神的基础上解决了请求权竞合的问题。但缺陷在于未能揭示如何去识别实体法上的请求权是否同一。

诉讼标的的学说各家学说众说纷纭，不断的修正也不断的被发现漏洞所在，原因在于现实生活中的诉的复杂性和多样性，很难用统一的理论标准化，因此笔者认为要对不同的诉进行区分应当确立区分的要素，将要素之间进行比较，从而得出结论。

二、诉的解构

根据旧实体说、一分肢说、二分肢说、新实体法说，可见学者们将基于事实关系的请求权、事实理由、诉讼请求三者纳入了区分诉讼标的进而区分不同的诉的考虑因素。因此笔者从这三者的角度，通过对案件的分析解构不同的诉。

[例1]A以B有恶习为由，提起与B的离婚之诉。败诉后，A

又以受 B 虐待为由，提起与 B 离婚之诉。问：法院是否应当受理 后诉?

［例2］在同一个诉讼程序中，A 对B 提起离婚之诉，A 同时 提出B 有恶习、受B 虐待两个离婚的事实理由。问：此案例中， 有几个诉 ?

［例1］和［例2］是两个形成之诉，所以问题的解决在于在形 成之诉中要怎样区分不同的诉。 形成之诉本质上是原告请求法院 改变或者消灭其与对方当事人现存的民事法律关系或者在双方 当事人之间建立新的民事法律关系。 有的学者认为形成之诉的诉 讼标的应当适用旧实体法说， 在这种诉讼中当事人争议的、 确认的均不涉及给付问题。 同时确认之诉也不会涉及到请求权竞 合问题， 因为原告不会将竞合的民事法律关系提交法院确认。 因 此，对于确认之诉以旧实体法学说来定义和识别诉讼标的并无不 妥。但是这种理论当应用中案件中时又会出现新的疑问。

院解除婚姻关系，依据旧实体法说，前诉和后诉是同一个诉，按 照一事不再理的原则， 法院就不应当受理后诉显然这种结果是不

合理的。

之诉的诉讼标的是求得形成判决的法律地位的权利主张。 成权的事实及形成权本身只是形成诉讼中攻击和防御的方法， 判决所依据的理由。 诉讼标的的识别标准是应以原告在诉的声明

中所表明的形成效果。 笔者认为这种观点同样会与旧实体法说陷 入同样的困境。

因此，笔者认为， 在形成之诉应当用新诉讼标的理论的一分 肢说。 德国的伯特赫尔和施瓦布倡导的声明说， 伯特赫尔在研究 婚姻诉讼时发现， 在离婚诉讼中， 离婚的原因并不能构成诉讼标 的的要求。因为在离婚诉讼中， 原告起诉的目的是解除婚姻关系， 离婚原因只不过是请求的理由， 如果以商婚的事实原因来判别诉 讼标的的话， 那么有法院 [例1]

中前诉与后诉中的基于事实关系的请求权是相同的，

都是请求法

还有的学者认为实体法上的形成权不能成为诉讼标的，

形成 构成形

多少个事实原因就构成多少个诉讼标的，达显然是不妥当的。因此，应当将事实理由从识别标准中剔除，只保留诉的声明，就足以说明识别诉讼标的多寡。由此，我们可以得出合理的解释，[ 例1] 中前后两个诉是不同的诉，而[ 例2] 中基于两个事实的主张是同一个诉。

再看这样一个真实案例[ 例3]1997 年3 月13 日，夏永麟委托无锡营业部办理深交所股票的交易手续。1998 年3 月，深交所上网发行五根液新股。夏永麟在无锡营业部交款206780 元，申购五粮液新股1.4 万股。3 月31 日，深交所交易系统的计算机主机在按每1 千股有效申购自动编一个发行配号的方式进行连续编号后，将发行记号记录传给各证券交易网点。同日，无锡昔业部接到该记录后向夏永麟出具了配号文割凭单。凭单载明夏

中国永麟的14 个发行配号的起始号为00141431。4 月2 日，

证券报》上公布了五粮液股票发行配号摇号抽签结果，其中凡发行配号的尾数是1436 的为一组中签号码，凭中签号码可以认购

1 千股。夏永麟经核对后，确认自己有一张发行配号已中签，但 当日其账户上并未交割到 1 千股五粮液股票，且其缴纳的 206780

元购股款也全部返还到账户上。 夏永麟多次与无锡营业部交涉无 果，于是提起诉讼， 请求法院确认原告有 1 千股五粮液新股的认 股权，并判令被告按申购款的 5％即 10339 赔偿给原告造成的精

神损失。问：本案中原告向法院提出： 1、请求法院

确认原告 10339 赔偿给原告造成的精神损失，两个诉讼请求是否分别构成 确认之诉和给付之诉 ?如果构成两个诉，它们的关系是怎样的

这个案例问题的解决在于如何判断确认之诉的诉讼标的， 确 认之诉是指当事人对某种出于争议状态的民事实体法律关系或 实体权利予以确认。 其诉讼标的的理论也是有争议的， 有的学者 认为确认之诉适用传统的旧实体法说并无不当， 还有的学者认为 应当适用一分肢说， 诉讼标的是原告关于实体权利或者法律关系 存在与否的主张。笔者较为认同后者的观点，就本案例来说，前 一个诉讼请求的诉讼标的是有争议的认股权， 着与后面的精神损 害赔偿的诉讼标的是不同的， 因此， 应当认为存在确认之诉和给

付之诉两个诉， 原告提出的第二个诉就是给付之诉， 法院如果做 出给付判决， 就需要确认被告行为给原告造成了精神损害， 不同于确认之诉中法院对原被告新股认购合同是否成立这一法 律关系的确认， 所以，原告事实上提出了具有一定联系的两个诉， 而不仅仅是一个给付之诉， 即法院对于此案的审理构成了诉的客

有 1 千股五粮液新股的认股权；

2、判令被告按申购款的 5％即

但这