四、3给付之诉的诉讼标的的识别

新实体法学说认为：原告以同一事实关系提 出同一目的的请求，有时在实体法上会有几个请 求权可供原告主张，到底原告依据哪一个请求权 提出主张或者对于这些请求权在诉讼中如何加以 统和，这本身就是实体法要解决的问题，光从诉 讼法的角度很难解释清楚。新实体法说学者提出 了一个新的概念，即请求权基础的竞合，他们认 为在同一事实关系中发生的以同一给付为目的的 几个实体法上的请求权时，并不是请求权的竞合， 而是请求权基础的竞合。请求权的竞合是基础不 同的事实关系发生的以同一给付为目的的几个请 求权。所以，在新实体法学说下，请求权基础竞 合，请求权单一，诉讼标的单一。这种学说只是 在识别诉讼标的的单、复数以及诉讼标的的异同 的根据方面做出了贡献。

诉讼法学说批判了旧实体法学说直接以实体法上 的请求权作为识别标准的观点，主张诉讼标的的 概念和识别标准都应该从诉讼法本身的观点构成。 对于特定物和特定行为的给付之诉, 由于作为诉 讼标的的诉的声明的内容是特定的, 所以, 仅以 诉的声明一项就可以将诉讼标的识别开来。而对 于金钱、种类物和内容可以重复的行为的给付之 诉, 由于诉的声明的内容不具有特定性, 所以仅 根据诉的声明一项尚不能将不同的诉讼标的识别 开来。此时, 就需要事实的加入, 以诉的声明和 事实共同作为诉讼标的识别标准的构成要素, 方 能对诉讼标的进行识别。此时, 虽然诉的声明相 同, 但如果他们所依据的事实不同, 则构成不同 的诉讼标的。若依据的事实相同, 则为重复起诉。

由于旧实体法学说识别诉讼标的是以简单的 以实体法上的请求权为识别标准，因此，一 个实体法上的请求权就构成一个诉讼标的。 在请求权竞合的情况下，就会出现多数诉讼 标的的问题。比如：电车事件，原告可以基 于侵权行为主张损害赔偿请求权，也可以基 于违约主张合同之债请求权。这两个不同实 体法上的请求权的主张均可以构成不同的独 立的若干个诉讼标的。但是，实体法所要求 的秩序只允许权利人领受一次给付，不允许 接受两次以上的给付。因此，根据旧实体法 学说，因请求权竞合导致的多数诉讼标的问 题，实际上属于客观的诉的合并。
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特定 物、 行为 诉讼 法学 说
诉的变更 诉的合并 √ √
既判力 ×不遮断
重复起诉 ×不构成重 诉
√
实体法上的请 求权或法律关 系的主张
诉的声明
×
×
√
金钱、 诉的声明、原 种类 因事实 物、 内容 可以 重复 的行 为 请求权基础竞 合，一个请求 权，一个诉讼 标的。
例外：在票据的案例中，由于票据债权和原因债权的独 立性，该二权利的并存也构成请求权竞合，这时要回到 旧实体法学说的讨论模式。 × × √ √
本讲提纲： 一、三种不同学说下给付之诉诉讼标的识别 的不同标准。 （一）实体法学说 （二）诉讼法学说 （三）新实体法学说 二、以“四块试金石”验证三种诉讼标的的 三种不同识别标准。 三、总结。

给付之诉是根据当事人提出诉讼的目的和内容 进行划分的一种类型，与确认之诉、形成之诉并存。 从民事诉讼法学史角度看，从罗马法到德国普通法 时期，只有实体法上的请求权这一种诉讼标的，给 付之诉是当时唯一的诉讼类型，法院只是对被告实 体法上的请求权有无进行审查。到德国普通法末期， 由于国家司法权扩大，法院有权依判决以确定法律 关系，同时根据法院的判决创设的效力形成法律关 系，于是产生了确认之诉和形成之诉两种类型。所 以说，给付之诉是罗马法以来最为古老的诉讼类型， 也是民事诉讼法中运用最为广泛的一种诉讼。
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因此, 在给付之诉, 诉讼标的识别标准有： 一是仅以诉的声明一项作为其构成要素, 适 用于特定物和特定行为给付之诉；二是以 诉的声明和事实共同作为其构成要素, 适用 于金钱、种类物和内容可能重复的行为的 给付之诉。

但是这种提法也无法解决票据关系和原因 关系竞合的情况。

在旧实体法学说理论框架下，同一基础事实可能 涉及几个实体法上的请求权，从而构成几个诉讼 标的，这是旧实体法学说最受批判的地方。但是 诉讼法学说的理论离开实体法研究诉讼标的，认 为诉讼标的是“非实体法世界的构造物”，这种 学说实际上拓宽了诉讼标的的范围。诉讼法学说 仍然受到了学者们的猛烈批判，因为民诉的首要 目的在于实现实体法权利，作为民事诉讼核心的 诉讼标的无论如何也不能离开实体法律关系。学 者们对诉讼标的的研究又回到了实体法领域，进 一步研究了实体法上的请求权的构成，力求整合 因实体法律关系的不同而导致的多个诉讼，这种 学说流派就叫做新实体法学说。

诉讼标的具有决定请求的合并、诉的变更、 二重起诉、既判力客观范围的作用,因此如 何定义诉讼标的显得尤为重要.由于所谓的 诉讼标的四块试金石只不过是受诉讼标的 如何定义影响,也就是说,你只要选择好了一 个诉讼标的概念,那么后面那四个问题的答 案也就合乎逻辑地被推导出来了。
诉讼标的的识 别 旧实体法学 说


在大陆法系的许多国家，旧实体法学说仍然很 有市场，我国现行民事诉讼法和我国台历经先 后6度修改的民事诉讼法都是采纳的旧实体法 学说。根据旧实体法学说，诉讼标的是指原告 为了确定民事实体权利（私权）的请求（诉讼 请求），而提请法院裁判的实体权利或法律关 系，即纷争的对象。旧实体法学说的理论框架 下，给付之诉的诉讼标的就是实体法上的请求 权或法律关系的主张。当然这种请求权或法律 关系并非实体法所规定的抽象的法律关系，而 是限于原告所提出的请求裁判的范围以内。
新实体法学 说

对于请求权竞合问题在实体法上没有定论之前， 我们认为，在给付之诉中，从保护原告的合法权 益的角度出发仍然应该采取旧实体法学说，以实 体法律关系或者实体权利的主张作为诉讼标的。 早期的民事诉讼法，只有给付之诉一种类型，也 没有必要区分实体法上请求权和诉讼法上诉讼标 的概念的必要性，一直以实体法上请求权识别诉 讼标的。作为弥补漏洞，当请求权竞合的时，应 当（1）允许原告在法庭辩论终结前，随时提出 诉的变更或者追加，而无须征得被告的同意。 （2）同时还应当赋予法官以宽泛的解释权，对 于有竞合请求权存在而原告又没有合并主张的情 况下，法官应当及时加以释明提醒原告合并主张。 （3）诉的预备性合并 。