诉与诉权

第二章诉与诉权

第一节诉

第二节反诉

第三节诉权

【教学做目的和要求】

学习本章内容，应着重把握诉的构成要素，并通过诉的要素来识别此诉与彼诉。要求理解和掌握确认之诉、给付之诉和形成之诉等具体内容，并以之作为理解和运用具体民事诉讼制度的基本线索。

【教学做重点和难点】

1、诉的概念

2、诉的构成要素

3、诉的种类

4、反诉的条件

第一节诉

一、诉的概念与特征

指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体主张的请求。

程序意义上的诉和实体意义上的诉

二、诉的构成

诉的要素的实践意义在于：

1. 它是审查诉是否成立的依据。法律据此设立起诉条件。

2．诉的要素是被告答辩和反诉的依据。

3．诉的要素是使诉成立，并使诉特定化，从而区别于其它诉的标志。

三、诉的识别

1、根据诉的主体来识别

例外:(1)法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但依然是原诉。(2)必要共同诉讼中，必要共同诉讼人发生增减，也还是原诉。

2、根据诉讼标的来识别

3、结合案件的具体事实来识别

四、诉的类型

（一）确认之诉

1、确认之诉的概念与特征

确认之诉是原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。

确认之诉具有如下特征：

（1）法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。

（2）确认之诉所要确认的民事法律关系必须是现存的，只是当事人对这一现存的民事法律关系是否存在，或者存在的范围有争议，才能请求法院对其作出肯定或否定的裁判。

（3）由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。

2、确认之诉的种类

肯定的确认之诉

否定的确认之诉

（二）给付之诉

给付之诉是指原告请求被告履行一定给付义务的诉

给付之诉具有以下特征：

（1）给付之诉的目的是请求法院判令对方当事人履行一定民事义务。

（2）给付之诉，既可以是对履行期限届至的给付纠纷的请求，也可以是履行期限尚未届至的给付纠纷的请求。

（3）给付之诉的审理往往要以确认之诉的审理为基础

例：

甲与乙买卖合同纠纷诉至法院。在诉讼中，原告认为他与被告存在合法的买卖关系，基于该关系被告应向其支付货款；而被告则认为他与原告不存在合法的买卖关系，因此也就不存在给付货款问题。在此情况下，原告首先要求法院确认其与被告之间的买卖合同关系存在。该案属于（）

种类：

（1）实物给付之诉和行为给付之诉

（2）现在给付之诉和将来给付之诉

（三）变更之诉

指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。

变更之诉的特征：

（1）双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议。

（2）双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题。

（3）法院对变更之诉裁判之前原来的法律关系不变，法院的判决生效后当事人之间的法律关系发生变更效果。

总结：

确认之诉：只求确认，不求给付

给付之诉：先行确认，以求给付

变更之诉：现行关系，加以变更

1、乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的?（2006）

A、甲的主张是诉讼标的的变更

B、甲的主张是诉讼请求的变更

C、甲的主张是诉讼理由的

D、甲的主张是原因事实的变更

2、甲的邻居乙买来建筑材料,准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类型诉？（2007）A、确认之诉B、形成之诉

C、给付之诉

D、变更之诉

3、关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？（2008）

A、甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉

B、甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉

C、甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉

D、甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉

4、下列哪一种属于给付之诉？（2004）

A甲起诉请求乙停止损害其名誉

B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同

C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻扶养

D王某起诉李某，请求解除收养关系

五、诉的合并与变更

（一）诉的合并

诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。

包括包括诉的主观合并、诉的客体合并、诉的混合合并。

诉的客体合并包括：

单纯合并：指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的需要审判的诉。

预备合并：指在同一诉讼程序中，原告提起主位之诉，同时提起备位之诉，原告请求若主位之诉败则对备位之诉作出判决，若主位之诉胜诉同无须审判备位之诉。

选择合并：指在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉，其中任一诉获得胜诉判决即达到诉讼目的，不得再对其他诉作出判决。

应注意的问题：

1、诉的合并的提起，既可以由当事人提出也可以由法院依职权主动确定。

2、诉的合并应在一审程序中提出。

3、诉的合并只是一种程序的合并。

（二）诉的变更

诉的变更，指的是诉的任一要素发生变更。包括当事人的变更以及诉讼标的变更。

第二节反诉

一、反诉的概念

反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。

注意：反诉以本诉为前提，无本诉则无反诉。但由于反诉具备独立的构成要素，具有一定的独立性，如若本诉撤回或终结而反诉尚未审结的，则应继续审理反诉直至作出判决。

例：在A诉B买卖合同纠纷案件中，A以B少付了100万元货款为由，请求法院判决B 支付货款及利息。B收到起诉状副本后，向同一法院提交了反诉状。B以A的货物质量不符合合同的约定为由，请求法院判决A更换货物并赔偿损失。

二、反诉的条件

1、当事人的特殊条件。

2、时间的特殊条件。

3、程序的特殊条件。

4、管辖的特殊规定。

5、反诉与本诉具有一定的牵连性

←三、反诉与反驳的联系与区别

←1、性质不同

←2、前提不同

←反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。

←3、目的不同

被告反诉的目的除抵销、吞并原告提出的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的提出了独立的反请求，主张独立的权利，而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。

1、下列属于反诉的情形有（）

A原告提出要求交付买卖标的物，被告请求确认买卖合同关系无效

B原告基于所有权请求被告交付所占有的动产，被告要求确认他对该动产享有的质权C原告提出依据借款合同被告应当偿还借款，被告提出借款合同系原告伪造

D原告请求被告交纳房租，被告要求原告赔偿因房屋失修而造成的损失。