论外交保护制度的发展

第35 卷第4 期河南师范大学学报( 哲学社会科学版) 2008 年7 月

Vol. 35 No. 4 JOURNAL OF HENAN NORMAL

UNIVERSITY Jul. 2008

论外交保护制度的发展

兼评外交保护条款草案!

孔小霞

( 河南财经学院法学院, 河南郑州450002)

摘要: 外交保护制度建基于国家责任制度、国家主权原则、和平解决国际争端原则, 2006 年联合国国际法委员会

二读通过的外交保护条款草案! 是该制度的最新发展成果, 它扩大了外交保护的对象, 明确了外交保护条件中的

国籍原则和用尽当地救济原则, 但在对外交保护的性质界定、外交保护适用的国籍条件和用尽地方救济原则的例

外情形以及相关配套制度等方面尚待进一步明确和完善, 以顺应全球化背景下

国际人权保护的发展需要。

关键词: 外交保护; 制度成果; 不足与完善

中图分类号: D99文献标识码: A 文章编号: 10002359( 2008) 04013703

作者简介: 孔小霞( 1972- ) , 女, 河南济源人, 法学硕士, 河南财经学院法学院讲师, 研究方向为国际法学。

外交保护作为∀国籍国为保护受损害的国民并使其从受

国际不法行为造成的损害得到赔偿所使用的程序# [ 1] , 既是

主权国家的一项权利, 也是保护侨民的重要手段。随着经济

全球化步伐加快, 国家间的经济交往日益频繁, 不仅凸显外

交保护的重要性, 而且, 外交保护这一老问题又现新内容, 譬

如跨国公司股东的外交保护等。同时, 随着人权保护在国际

法和国内法中日益被重视, 外交保护正在逐步向保护个人的

权利和利益方面转变。

一、外交保护制度的发展历程和法理基础

( 一) 外交保护制度的发展概况

外交保护制度的法律渊源是国际习惯法, 1924 年常设

国际法院对马夫罗马蒂斯在巴勒斯坦的特许权案的判决成

为该制度最早的习惯起源。此后, 出现不少著名案例, 解决

这些争端所确立的原则使该制度进一步发展, 主要包括: 关

于实际国籍原则的诺特鲍姆案、关于双重国籍者的国籍国间

外交保护权行使的梅盖求偿案、关于用尽当地救济办法及外

国人待遇的艾尔西公司案、关于用尽当地救济办法中各种程

序的安巴蒂洛斯案、关于法人外交保护的巴塞罗那电车电灯

和电力有限公司案等。

1996 年, 联合国国际法委员会第四十八届会议将∀外交

保护# 确定为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一, 外交保

护制度开始向着规则化、法典化的方向发展。2006 年5 月,

联合国国际法委员会第五十八届会议二读通过外交保护条

款草案! ( 以下简称草案!) , 成为外交保护制度发展的最新

成果。2006 年8 月, 国际法委员会在第2909 次会议上, 决

定建议联合国大会在草案!基础上制订一项公约。

( 二) 外交保护制度的法理基础

1. 国家责任制度

外交保护制度的产生基于∀瓦特尔虚构# ∀对国民的

侵害即是对其国籍国的间接侵害# 。当一国在外国民的合法

权益遭到所在国的侵害时, 由于个人不是国际法主体而无法

进行救济, 所以, 在一定条件下将本国国民与损害国之间的

法律关系转化为本国与损害国之间的法律关系, 通过∀一国

在国与国的层次上对于另一国国际不法行为造成损害的情

况援引该另一国的责任#, 使本国国民的权益得到保护和补

偿[ 2] 。而外国人在居留国一般可能遭受两方面的侵害, 一是直接来自国家机关的侵害; 一是来自私人的侵害。通常情况

下, 国家不因私人行为本身而直接承担国家责任, 但国家负

有对这种侵害行为给予适当注意的义务, 或在事后对受害者

给予一定的国内救济; 如果国家违背了这种义务, 也同样会

收稿日期: 20080520

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产生国家责任问题。

2. 国家主权原则

国家主权原则是国际法的基石。国家管辖权是国家主

权的具体表现, 管辖权的基本形式是属地管辖和属人管辖。

当属人管辖与属地管辖发生冲突时, 属地管辖权优于属人管

辖, 本国国民的生命财产受到不法侵害或不公正待遇时, 应

当依据损害国的国内法规定请求行政或司法救济。只有当

在损害国得不到合理救济时, 本国政府方可对损害国提出要

求, 行使外交保护权。因此, 外交保护权的行使条件除了要

求本国国民的合法权益遭到所在国的非法侵害之外, 还要满

足国籍要求和用尽当地救济的要求。

3. 和平解决国际争端原则

在本国行使外交保护权的情况下, 本国国民与损害国之

间的争端转变为本国与损害国之间的国际争端。国际争端

的解决应以和平方式进行, 行使外交保护应通过外交行动或

其他和平解决手段进行。∀外交行动# 涵盖一国为向另一国

通报其意见和关注而使用的一切合法程序, 包括抗议、提请

调查或谈判以解决争端。∀其他和平解决手段# 涵盖解决争

端的一切办法, 从谈判、调停及和解到仲裁和司法解决争端

都在其中。联合国宪章! 第二条第四款禁止的使用武力不

属于实施外交保护权可允许的方法。外交保护不包括不涉

及援引另一国法律责任的步骤或其他外交行动, 诸如要求采

取纠正行动的非正式请求等[3] 。

二、外交保护条款草案!的制度成果

草案! 在国际法学说与历史实践的基础上, 既是习惯法

规则的编纂, 又结合国际社会发展的现实需要, 在很多方面

对国际外交保护制度做出了创新和发展。

( 一) 扩大了外交保护的对象

根据习惯国际法的理论和实践, 外交保护的对象主要是

在外国的本国国民, 包括自然人和公司。草案! 基于人权保障的需要, 在第8 条增加了难民和无国籍者的外交保护, 第11、12 条增加了股东外交保护, 第13 条允许公司之外的其他法人酌情适用草案! 对公司的外交保护规定, 体现出外交保护国际立法的发展成果。

( 二) 明确了外交保护的条件

外交保护的条件是外交保护制度中最重要的内容。通

常, 外交保护权的行使条件主要包括三项: 本国国民的合法

权益遭到所在国的非法侵害、国籍原则、用尽当地救济原则。草案! 详细规定了后两个条件。

1. 关于国籍原则

国籍原则涉及两个方面: 一是内容上的真实有效, 即实

际国籍原则; 二是时间上的连续保持, 即国籍持续原则。鉴

于既存的国际司法实践并不完全支持实际国籍原则, 且该原

则难以适应经济全球化的国际现实, 草案! 关于国籍持有的

判断和国籍积极冲突下外交保护权行使的规定并未采纳实

际国籍原则。

国籍持续原则要求受害人从受害之日起到保护国正式

提出求偿之日持续具有保护国国籍, 旨在∀防止因改变求偿

国籍的简单手段而造成滥用外交保护# [4] 。草案! 第5 条第1 款确认了这一原则, 但考虑到存在与外交保护无关的原因

致使国籍不持续的可能, 草案! 允许例外, 其第5 条第2 款

规定, 一国对在正式提出求偿之日为其国民, 而在受到损害

之时不是其国民的人, 可行使外交保护, 但寻求外交保护的

人曾具有被继承国的国籍, 或者已丧失原国籍但已经基于与

提出外交保护无关的原因、以不违反国际法的方式获得保护

国国籍。

草案! 还规定了国籍冲突情况下外交保护的行使。对

于具有双重或多重国籍的国民, 任一国籍国均可针对该人不

属于其国民的国家( 第三国) 来行使外交保护, 且两个或多个国籍国可为双重或多重国籍国民针对非国籍国共同行使外

交保护。在存在国籍变动或国籍冲突的情况下, 则一般不得