量刑中的重复评价问题

1.什么是禁止重复评价原则、一事不再理和禁止双重危险原则？
（1）禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。

是刑法上的原则。

理解：只有对同一犯罪构成事实才有重复评价可言，重复评价必须发生在同一诉讼之内，禁止的是相同性质的重复评价。

（2）一事不再理，是指对于判决、裁定已发生法律效力的案件或者自诉人撤诉的案件, 除法律另有规定外不得再行起诉或受理。

一事不再理源自古罗马法。

“已决案被视为真理”。

（3）禁止双重危险原则，基本含义是一个人不能因同一行为或同一罪名受到两次或多次审判或处罚。

1 7 8 9 年美国宪法修正条文第5 条: “任何人不得因同一犯罪而两次受生命或健康之危险。

”——限制国家权力，保障人权。

2.量刑的一般原则
刑法第61条：【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

犯罪的事实, 特指存在于某种犯罪实施过程中的表明行为的社会危害性质及其程度的一切主客观事实情况的总和。

犯罪性质是指行为构成何种具体犯罪。

犯罪性质的确定根据是犯罪的事实。

在犯罪的事实中，用于充足某个具体犯罪构成要件起码要求的事实, 叫定罪情节; 定罪剩余的那些构成事实, 转化为量刑情节。

我在此称之为非典型量刑情节，与之相对应的就是典型量刑情节，典型量刑情节一般是指法定或者酌定量刑情节，具体而言就是未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，立功、累犯。

量刑根据的两重性从通说关于刑法第61 条规定的量刑根据中的概念来分析, 量刑的根据包括定罪情节和量刑情节。

通说将定罪情节和量刑情节作为两个外延不交叉的概念来使用, 而认为犯罪事实与量刑情节的外延就“定罪剩余的那些构成事实”部分存在交叉。

3.人民法院定罪指导意见（试行）规定的量刑一般步骤
( 1) 根据基本犯罪事实（定罪情节）在法定刑幅度内确定基准刑;
( 2) 根据量刑情节（典型量刑情节和非典型量刑情节）对基准刑的调节结果依法。

所谓基准刑, 是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下, 根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚确定宣告刑。

基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。

确定基准刑的步骤是, 首先依据基本犯罪构成在相应的法定刑幅度内确定量刑起点; 再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量, 在量刑起点的基础上确定基准刑。

4.量刑中的禁止重复评价问题
误读：“对同一犯罪事实, 在定罪时评价了, 在量刑时就不能再次评价。

”
区分量刑情节和定罪情节的目的之一, 在于对同一事实情况避免重复评价, 这就是所谓的禁止重复评价原则。

量刑的根据与定罪的根据相比, 具有两重性的特点。

定罪的根据是犯罪构成事实, 即定罪情节。

而量刑的根据则是定罪情节和量刑情节, 即在量刑时既要评价定罪情节又要评价量刑情节。

我认为，量刑根据的两重性并不违背禁止重复评价原则。

定罪情节在定罪时被评价, 是
为了确定行为性质; 而其又在量刑活动中被评价, 是为了确定量刑起点。

因此, 对同一犯罪事实, 既可以在定罪时评价, 也可以在量刑时评价, 只是评价的目的不同而已。

禁止重复评价原则的本意, 应指在定罪活动时, 不得对同一案件事实重复评价; 在量刑活动时, 也不得对同一案件事实重复评价。

而且要分不同的审判活动适用禁止重复评价原则, 不能因为在定罪这个层面的审判活动中评价了某一情节, 就不能在量刑活动时评价同一情节。

否则就是对定罪和量刑这两种不同审判活动法律性质的误读。

申言之: 在定罪活动时, 评价的是定罪情节, 不评价量刑情节, 且一个定罪情节只能被评价一次; 而在量刑活动时, 既可以评价定罪情节, 又可以评价量刑情节, 但同一情节一旦被定性为定罪情节了, 就不能被定性为量刑情节, 一个情节也只能被评价一次。

具体而言, 在量刑活动中, 正确适用禁止重复评价原则, 应注意把握以下几点:
（1）定罪情节在确定量刑起点时予以评价。

不能在确定量刑起点时重复评价同一定罪情节, 也不能将定罪情节作为量刑情节重复评价。

（2）非典型量刑情节在确定基准刑时予以评价。

不能在确定基准刑时重复评价, 不能在确定量刑起点时评价, 也不能被作为调节基准刑确定宣告刑时评价。

（3）典型的量刑情节在调节基准刑确定宣告刑时予以评价。

不能在调节基准刑确定宣告刑时重复评价,不能在确定量刑起点时评价, 也不能在确定基准刑时评价。

5.非典型量刑情节的评价问题
非典型的量刑情节存在罪数选择的案件
存在罪数选择的案件, 通常以一罪对被告人定罪量刑, 但是这类案件又存在行为持续性、反复性、手段、结果、目的等等超出此一罪基本构成要件的事实。

一旦依据刑法理论或规范选择了一罪, 那么这些超出此一罪构成要件的事实就应该被作为非典型的量刑情节在确定基准刑时予以评价, 这并不违反禁止重复评价的原则。

下面试举两个例子具体说明一下。

1. 实质的一罪
我国刑法理论通说所称的实质的一罪, 包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。

在这类犯罪中, 行为人只实施了一个犯罪行为。

但这种犯罪毕竟区别于典型的一罪, 在量刑时应特别注意。

( 1) 继续犯。

在继续犯中, 作用于一个对象的犯罪行为从着手实行到行为终了, 犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态。

典型的如非法拘禁罪。

继续犯的行为持续的状
态到底多长时间才充足犯罪构成, 刑法没有规定。

但是这并不能否定继续犯持续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节加以考虑。

!在这里, 行为状态的保持时间一旦可以被认定为具有持续性, 就应该认定构成犯罪。

但是一旦超过了可以认定为具有持续性的时间( 即定罪情节) , 则超过的时间就属于非典型的量刑情节, 可以作为确定基准刑时予以评价。

虽然这是对一个行为的评价, 但不是重复评价。

( 2) 想象竞合犯。

对想象竞合犯, 在处断上一般遵循“从一重处断原则”, 而不实行数罪并罚。

这实际上是定罪的原则。

而在量刑时, 充足了该重罪构成要件事实以外的其他行为结果或者主观罪过, 就属于非典型的量刑情节, 应在确定基准刑时予以评价。

虽然这也是一个行为, 但在想象竞合犯中, 行为人的数个罪过反映的主观恶性显然要深于其中一个罪过, 行为的数个结果所反映的社会危害性也要大于其中一个结果,如果不在量刑时予以评价显然有失公正。

由于在定罪时对于重的构成要件事实已经予以评价, 而其他罪过或结果是在量刑时予以评价, 也就不属于重复评价。

2. 法定的一罪
理论上, 我国刑法中法定一罪的典型是集合犯。

集合犯, 是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的, 虽然实施了数个同种犯罪行为, 刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。

集合犯一般可以分为两种, 一种是常业犯, 一种指营业犯。

( 1) 常业犯, 指以一定的行为为常业的犯罪。

详言之, 指行为人意图实施多次同种犯罪行为, 法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。

典型的如以赌博为业的赌博罪。

对于此类犯罪, 如果认定了一定的行为次数即构成为业的性质, 那么超出的其他次数行为就属于非典型的量刑情节, 应在确定基准刑时予以评价, 不属于重复评价。

( 2) 营业犯, 是通常以营利为目的, 意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。

对于营业犯来说, 超过构成要件要求的犯罪数额等事实, 属于非典型的量刑情节, 应在确定基准刑时予以评价, 不属于重复评价。

3. 处断的一罪
在理论上, 处断的一罪是实质上的数个行为, 而以一罪予以处断的犯罪形态, 包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

由于处断的一罪是实质上的数个行为, 我国理论界一般认可将充足构成要件事实剩余的事实作为非
典型量刑情节增加刑罚量的处断原则。

比如高铭暄、马克昌主编的#刑法学∃中指出: 对连续犯, 应当按照不同情况, 依据刑法的有关规定分别从重处罚或者加重处罚。

对于牵连犯, 应当按照其中最重的一个罪从重处罚, 即从一重从重处罚。

因此, 这种评价也不属于重复评价。

4. 选择罪名
选择罪名, 指因罪状所包含的犯罪构成的具体内容比较复杂, 罪名形式上表现为并列特点的罪名。

选择罪名可以统一使用, 也可以根据具体的犯罪行为分解使用。

但只要其中制作行为或复制行为的法定刑上了一个档次, 罪名不变, 整个罪名的法定刑都上一个档次。

对于这种选择罪名的犯罪, 应以充足构成要件的事实来定罪, 以定罪情节最重的行为为基础确定量刑起点, 以其他非定罪情节的但具有可定罪性的行为事实为非典型量刑情节, 确定基准刑, 这样才公平合理。

这样处断, 是将定罪情节与量刑情节区分评价, 也不属于重复评价。