论禁止重复评价――以刑满后发现同种余罪的处理为切入点 周光权 2012年05月

（3）服刑前后发现的罪行是牵连犯的。案例5[戊伪造印章诈骗案]：戊伪造印章实施诈骗，司法机关只发现其伪造行为，并对其判刑二年。在刑满释放后，因为被害人的报案，又发现戊利用伪造的印章诈骗他人财物150万元，法院遂再次对其判刑十四年。
（二）实践中的处理
对类似在刑满释放后发现被告人有余罪的案件，实践中的处理贯彻了分别发现、分段处理的“分别评价”思路，即在新的事实发现后，检察机关针对新的犯罪事实再次起诉、法院再次判决。这是对后发现的余罪进行“单独定罪”的模式。换言之，就是将新发现的罪行，视作和原判决完全无关的案件进行处理。对前述案例的处理，司法机关都遵循了这一思路。
（三）实践处理思路的问题
这样处理的问题在于：（1）可能违背禁止重复评价原则。即在对后罪进行判决时，不考虑其关联行为已经被部分评价、已经受刑的情况，可能违反禁止重复评价原则，特别是在前后发现的犯罪都是可能判刑十年以上的重罪时，司法裁判违反禁止重复评价或者不利评价原则的问题会进一步凸现出来。在案例1[甲连续伤害多人案]、案例2[乙一次伤害多人案]中，对甲、乙的故意伤害行为重新起诉并判决，再在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内确定宣告刑，使得量刑比罪行同时被发现的相同情形在处理上明显偏重，特别是在案例2中，一次伤害行为所受到的处罚超过了故意伤害致人重伤的法定最高刑（十年有期徒刑）。案例3[丙盗窃案]法院再次对丙的盗窃行为判刑十年。但对新发现的犯罪作如此处理，将一次盗窃行为分割评价，是典型的重复评价，可能使被告人受到过重的处罚。案例5[戊伪造印章诈骗案]中，对戊的诈骗行为如果单独评价，在其具有牵连关系的伪造行为已经被定罪处罚的情况下，就有可能明显和禁止重复评价相冲突。其实，从理论上看，对牵连犯不数罪并罚，而是从一重罪处断，就是考虑到违法性评价以及影响违法性要素的量刑事实有重合部分，因为处罚对象有重合，在量刑上就要避免重复评价或者二重处罚的危险。⑺（2）如果是服刑期间发现余罪或者漏罪，对罪犯的并罚还要先并后减，而一旦要减去已经服刑的刑期，罪犯实际服刑期就会缩短。但是，现在仅仅因为被害人报案晚，或者司法机关发现晚，罪犯的服刑时间就更长，似乎并不合理。（3）更大的问题在于，类似于案例4[丁造林集资诈骗案]这样的案件，由于丁是在刑满释放后其余罪才被发现，那么，不能采用刑法第七十条规定的数罪并罚方法，丁就还得服刑十年以上。如果丁连续集资诈骗15人的犯罪在作出原判决前一次被发现，其犯罪金额就是230万元，就此数额，对丁的判刑，也仍然只是十年以上十五年以下有期徒刑的范围内确定。但其在刑满释放后，司法机关对其诈骗110万元的事实单独评价，其就要承担两个十年以上的刑罚，超过有期徒刑服刑的最高限制。其实，在连续犯的场合，因为行为相同，对该行为的违
在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，即属于发现漏罪的情形。此时，应当按照刑法第七十条的规定，根据“先并后减”的原则处理，即对新发现的罪作出判处，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。也就是说，对于新发现的漏罪，不论与前罪的性质是否相同，亦即无论是异种数罪还是同种数罪，都应当分别单独作出判处，然后按照先并后减的方法处理。上述发现漏罪的处理方法，并不会带来不合理的地方：司法机关尽管是在犯罪分子执行刑罚期间发现其有漏罪，犯罪人有时也试图隐瞒部分犯罪，但是漏罪毕竟是既往的犯罪事实，属于“旧账”，所以，对前罪判决宣告前发生的犯罪的处理应当贯彻相对从宽的刑事政策，因此，要“先并后减”，犯罪分子实际被执行的刑期，与判决宣告以前一人犯数罪时所应受到的处罚并无差别，即受限于总和刑期在三十五年以下的有期徒刑最高不超过二十年，总和刑期在三十五年以上的有期徒刑最高不超过二十五年的规定。
犯罪人在服刑完毕后，发现其在原判决作出之前有同种犯罪，大致存在两种情况：
1．前后发现的同种犯罪基本可以分割评价的情形。这大致包括两种情形：
（1）服刑前后发现的罪行是连续犯的。案例1[甲连续伤害多人案]：甲因故意伤害乙并致其重伤被判刑八年，刑满释放后发现甲还在那次故意伤害行为后的1小时内导致王某重伤，法院遂对甲再次判刑七年。
【关键词】禁止重复评价 发现余罪 综合评价 罪刑相适应
一、问题的提出
刑法上的重复评价将一个定罪量刑事实反复进行评价，所得出的结论可能违背罪刑相适应原则，使被告人承担明显不利的后果，因而，在刑法解释和适用上应该被禁止。
对何种刑法适用属于重复评价，可以作狭义和广义的理解。狭义上的重复评价，是典型的重复评价，其包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价。定罪上的重复评价，是指对于某一事实，已经成为认定甲罪的构成事实，再拿来作为认定乙罪的事实。法律禁止重复论罪。⑴例如，使用暴力强制猥亵被害人，然后乘被害人穿衣物的瞬间拿走其财物的，对暴力行为不能同时评价为强制猥亵妇女罪、抢劫罪的手段行为，而只能认定被告人不是通过暴力取财，最终对取得被害人财物的行为认定为盗窃罪。量刑上的重复评价，是指犯罪构成要素（定罪情节）在定罪过程中已经被刑法评价过一次后，再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形。例如，过失致人死亡的死亡后果、强奸罪的暴力行为，都已经被评价为定罪事实，作为构成要件要素的一部分加以评判，如果再作为量刑事实评价，会得出对被告人双重不利的结论，就是重复评价。

明显不利的刑罚评价。特别是，当前后两罪所涉及的数额都为巨大或者特别巨大时，将前后两个独立判决所得出的结论联系起来考察，就会发现被告人被明显重判的量刑失衡问题。因此，要防止明显不利于被告人的刑罚适用，对类似案件，就应该探寻当下再次起诉、再次判决的“分别评价”模式之外的新思路。
但是，如果犯罪人在服刑完毕后，被发现有同种余罪（包括同种犯罪，以及以前犯罪中的一部分事实），且服刑前后被发现的罪行是财产犯罪、经济犯罪或者其他数额、数量决定违法性的犯罪时，应该如何处理？如果放到量刑时禁止重复评价的语境下审视，其实是一个比较复杂的问题。
二、通常的处理方式及其问题
（一）问题的归类
体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）第五条的规定（集资诈骗犯罪120万元以上的，属于数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑），对其判处十一年有期徒刑。丁刑满释放后，又有5人来报案（其中1人以前报案并已认定，此次就被诈骗的数额提出异议，追加报案），提出在丁以前实施的集资诈骗行为中，被丁骗取110万元。公安机关查明这5人的报案属实，⑸十多年以前这些人未报案的原因是未感觉到受骗，或者不知道公安机关在侦查丁的犯罪行为，或者在报案时将被骗数额弄错。法院遂对丁集资诈骗110万元的行为再次判决，其又被判处十二年有期徒刑。
特别需要强调，无论是广义上的还是狭义上的重复评价，都应该被禁止。对于禁止重复评价的研究，相关文献已经很多，恕不能一一列举。但以往的研究主要集中在定罪上的禁止重复评价问题上。本文试图侧重于讨论量刑上的禁止重复评价问题中不易被关注的“小”问题：在罪犯刑满释放后，才发现其有同种余罪的，能否不需要和前罪并罚，而作为单独的罪行直接判决？如果这样做，是否会违反禁止重复评价原则？
（2）服刑前后发现的罪行是连续犯，但行为所涉及的数额很难截然分开的。案例4[丁造林集资诈骗案]：丁以替他人造林的方式实施集资诈骗行为，有10名被害人针对丁的欺骗行为报案，公安机关据此查明丁的犯罪金额是150万元。人民法院根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具
论禁止重复评价——以刑满后发现同种余罪的处理为切入点
周光权
【内容提要】在将某种事实作为影响定罪量刑的情节时，即便没有明显违反禁止重复评价原则，但可能存在重复评价的嫌疑，并由此得出明显对被告人不利的量刑结论的，也属于重复评价的范畴，应当予以禁止。对于犯罪人在服刑完毕后被发现有同种余罪（包括同种数罪，以及以前犯罪中的部分事实），且服刑前后被发现的罪行是财产犯罪、经济犯罪或者其他数额、数量决定违法性的犯罪时，实践中通常对新发现的余罪单独定罪量刑。但这一做法可能加重被告人的刑罚负担，违反禁止重复评价、禁止不利评价的原则，最终使罪刑相适应原则受到冲击。此时，合理的做法是采用“综合评判”的方法，即在余罪发现之后，以原来的判决没有认定全部事实，存在事实认定不清的情形启动审判监督程序，撤销原来的判决，将前后两次发现的犯罪数额累加、综合起来进行一次性评价（而非重复评价），确定一个刑期，减去罪犯已经服刑的刑期之后，宣告罪犯还需要服刑的剩余期限。
广义上的重复评价，则在前述内容之外，还包括量刑上的不利宣告，是一种非典型的重复评价。即在量刑过程中，对定罪量刑事实进行认定时，虽然没有明显违反禁止重复评价原则，但可
能存在重复评价的嫌疑，并由此得出明显对被告人不利的量刑结论的，也属于重复评价的范畴。⑵换言之，在广义的重复评价背景下的量刑上的不利宣告，是指刑罚适用的结论，因为建立在相关事实或多或少以前已经被评价的前提下，因此，会明显加重被告人的刑罚负担，或者从形式上看合理但实质上违反罪刑均衡原则的情形。例如，将原本属于从重处罚的量刑情节作为法定刑升格条件，从而加重处罚的，会导致罪刑关系失衡，造成对被告人不利的后果。因为一个情节只能证明一个量刑事实，只能提供一个刑罚适用理由。从结局上看，我们显然不能说根据一个从重量刑情节，就可以得出加重处罚的结论。
这种处理方式从程序上看，似乎符合刑事诉讼法的规定，仅仅看后罪判决所得出的结论在刑法上似乎也没有问题。也正因为这一点，有的学者对这种处理思路原则上也赞同。例如，有观点就认为，在刑罚执行过程中，发现遗漏了连续犯的部分罪行的，不宜再将遗漏部分作为独立的犯罪定罪量刑。“但在刑罚执行完毕后，则可以将遗漏的罪行作为独立犯罪定罪量刑。”⑹按照这种逻辑，罪犯两次贪污，其中一次得款50万元，另外一次得款20万元的，如果第一次审理时只发现了贪污50万元的事实，在刑罚执行过程中，发现遗漏了贪污20万元的罪行的，不宜再将遗漏部分作为独立的犯罪定罪量刑，只能按照先并后减的方法并罚。但在刑罚执行完毕后，则可以将遗漏的贪污20万元的罪行作为独立犯罪定罪量刑。该观点虽然认可刑罚执行完毕后对同种漏罪的单独定罪模式，但也对这种处理方式有担忧，认为“这种初步看法是否有违反任何人不因同一犯罪再度受罚的原则之嫌，则需进一步讨论”。笔者认为，这种担心是有道理的：因为第二次判决即针对余罪进行判决时，全然不考虑关联行为以前已经被处理的现实，等于是重复评价，也是对被告人