银行保函案例

银行涉外保函案例

（根据笔记整理）

10月27日，总行请XX银行总行涉外保函业务专家侯芸前来我行讲课，其中下午讲课内容集中于银行涉外保函案例，均由银行实际发生的业务提升而来，具有较高的代表性和典型意义。

我行国际业务开展已10年，关于涉外保函品种主要在对外经公司的综合授信额度中体现，关注的是申请人自身的偿付能力，而非境外项目本身。对于单笔涉外保函业务，近期更多的集中在出口船舶方面。对比银行，我行从事该项业务时间短，尚无前车之鉴，加之市场压力，对风险的认知可能不足，故根据听课笔记整理该案例，以期借鉴。

另，本文未征求侯芸老师意见，内容可能有所遗漏或与原意不尽相符，望理解。

涉外保函审查重点

－企业的履约能力，包含两个方面：

1）主合同项下基础合同的履约能力－历史经验，指在某一国家/地区或同类型项目的成功经验；

2）一旦违约的偿付能力如何－主要根据报表判断。

案例1、分包或转包

中标的境外工程，企业有时只是总包，会将项目分包或转包。这种情况下，还要审查实际执行人的履约能力。

阿联酋万吨水泥生产项目，企业总承包。

水泥项目不同产能之间技术差距很大，如2、3千吨和5千吨，5千吨和1万吨之间。企业对如此大的生产线项目建设经验不足，但组织成套设备出口能力强，设计（前期）和安装调试（后期）能力不足，故强强联合，设计由天津院负责，安装调试交由苏州做。三个环节强强联合，唯一的欠缺是企业作为总承包的经验，和业主沟通、把握全局的能力。企业没做过这么大的项目，也没进过中东市场。银行在项目审查阶段开始也有疑虑，但企业做了很多解释工作以打消银行的顾虑。

后项目在实际阶段中出现诸多问题。

教训：大的分包商实力要考虑，而且可能是决定因素。

目前这种情况很多，考察的范畴要广泛。

案例2、跨业经营的教训

03年左右，企业在印度中标一高速公路项目，投标保函由他行开出，银行直接开履约保函。

企业主业和高速公路完全无关，银行开始质疑其能力，企业认为有利因素有：1）主业虽是煤炭开采，但集团下属二级子公司有国内承接同等级公路的经验，主要依赖子公司具体执行该项目；2）提供了可研报告，看起来分析全面；3）获得了商务部的投（议）标许可证。拿证中间要经过许多环节，等于商务部已经审了一道，算是企业实力的一种证明。几方面促使银行决定做这笔项目。

后来项目出了问题，外方索赔之前企业曾和银行进行了沟通。

从银行方面看，保函是通过汇丰银行转开给印度的公路管理部门，对转开行的索赔一般是要付的。

企业方面，以前（指开立保函时）还是具备一定的支付能力，期间根据国资委的安排进行了重组。集团公司下属本来很赚钱的子公司被并到了上级公司，收益、业务都不归企业了，留下的是些很一般的公司和资产，企业仅在维持，偿付能力已不具备。

企业上级公司法律部门了解到项目情况后，先诉印度高速公路局，并拿到了国内当地法院的止付令（指不付汇丰），银行得以喘息，但问题迟早还是要解决的。

反过来看，项目存在什么问题呢？

企业报价低于实际价格40％，中标后，原下属子公司拒绝执行，企业未及时止损（指爽约，赔付投标保函金额），硬着头皮签了合同，并找到沈阳一家没有相应资质的公司，和当地业主之间也无法达成基本沟通，两年的项目，一年半只做了8％，为什么？业主拆迁不力，印度当地寺庙和个人用房拆迁困难，这些本应预见到的问题，可研报告中均未提及，客户只要调查都应知道并考虑，还是缺乏行业经验，本来可以提高价格，延长工期的，结果之前没调查，之后也没沟通，从根本上注定了项目要失败，保函被索赔。

银行方面，企业机构变革、优质资产转移未引起足够重视，到追索的时候才发现企业已不具备开立保函之初的偿付能力。

保函牵扯面很广，法律、政局什么的，做长了，对任何地方的动荡都很关心，可能那儿还有我们的保函呢。

案例3、保函申请人和被担保人不一致

一般保函的申请人和被担保人是一致的，与合同也应一致。有时企业会要求申请人、被担保人非同一人。

还是90年代中期发生的业务，足以说明保函后期管理成本高、压力大。

企业（某外经公司）和阿联酋合作投标当地项目。当地公司以其自身名义投标，中方企业负责中标后的具体执行。中标后，外方公司提出由中方企业向业主开保函，即由中方企业申请，外方公司为被担保人（外管政策应不允许，但是当时没有考虑）。银行提出一个问题，若保函项下发生索赔，中方企业没有办法在法律框架内解决，因为中方企业没有对手，基础合同是国外当地公司与业主所签。

（梳理：中国公司－保函申请人

外方公司－被担保人

阿联酋－业主基础合同中无中方公司出现

企业不否认，但认为自己是工程的实际运作者，受益人为阿联酋的政府部门，欺诈的可能性较小，而且总包签了合同后已撤出，如果因为企业自身施工出了问题，赔付也是应该的。银行接受了企业的看法，认为阿联酋富裕，政府赔付能力强，外围条件具备。

银行于是开立保函，但各方都没考虑的恰恰是总包的环节。在总包与企业的合作协议中，总包只是提取一点中间好处费，其他的跟总包无关。但直到保函被索赔，企业才承认，项目刚开始时双方就产生分歧，如双方收款帐户的约定等，外方有卷款嫌疑，所以企业终止了与总包的协议，并打起了官司。

银行不知情，业主也不知情。外方总包又找了一家当地公司继续工程施工。

到了这个阶段，如果新的施工方没做好，银行随时可能被索赔。即使做好了，因中方

已完全无法控制，风险已经出现。

后来外方总包和新的施工方因工程款问题又打了官司，外方总包收到工程款但没付给施工方，虽然项目已完满完工。后银行通过当地大使馆拿到了业主给施工方的完工证明，减轻了索赔压力（虽然，理论上保函和项目情况是完全独立的），之后一拖再拖，最终不了了之。

基础合同和保函之间的分离，银行此后基本不再做了。

其他提示：国家风险（伊朗等）的不断变换，在重大外经工程中都应考虑。

案例4、关于基础交易合同

基础交易合同是项目是否可行的判断基础。今年6、7月份，有一企业申请工程项下预付款保函，属于常规业务，银行发现基础交易合同的约定方面存在问题：业主公示的标的价格7000多万，同时规定最高中标价格要低百分之多少，最高5000多万。履约保函价格即上述两者（标的价格和中间价）之间的差价，也就是说中标价越低，履约保函金额越高。

后发现中标价1600多万，履约保函价格5000多万，已由另一家银行开出。银行认为中间水分过大，或许真有这么大的利润空间，或许中标方只是通过超低报价拿到工程，工程质量就很让人怀疑。这么小的一家承包公司，一旦索赔，5000万如何赔付？虽然履约保函不是银行开的，一旦索赔，对公司的打击太大，可能影响到银行预付款保函。

做长了，通过基础合同就会有一些不好的预感，尽早杜绝。

案例5、关于保函语种

对非英文的保函业务，如果没有专业人员，应要求企业提供全套的英文或中文翻译件。

银行曾申请秘鲁当地银行转开一份保函（西班牙语），但保函遵循的是秘鲁法律，当地法律允许保函到期后有一段索赔期，所以后来业主在保函到期后提出的索赔仍然有效。银行当时过分放任了，对转开行的索赔没什么好说的。

慎重。

其他方面

银行现在回避与企业的合同（或企业开立保函申请）中的笼统的承诺，如“你行开出保函所发生的一切风险均由我公司承担”之类，法律部门会认为银行是专业的，对具体的风险有义务提示，以免真正要和企业划清责任时，银行方面站不住脚。

对反担保条款，一般银行有固定格式，条款不很清晰，直接就开了，但未让企业确认，一旦发生纠纷，有些比较难认定。

保证金：如果银行和企业对条款的认识存在争执，遇到索赔，银行直接对外支付，企业可能在国内起诉银行。

提示：并不是有了保证金就高枕无忧，双方就条款应达成一致。