_风险刑法_理论不能动摇刑法谦抑主义_刘艳红

/风险刑法0理论不能动摇刑法谦抑主义

刘艳红

(东南大学法学院教授、博士生导师江苏南京211189)

在风险学者看来,当前全球已进入/风险社会0。为了应对社会风险,在经济刑法、环境刑法、医事刑法等很多领域,刑法保护法益抽象化、普遍化以及早期化的倾向日益明显,这些都/向谦抑主义提出了挑战,被视作当前刑法学的新的重要的课题,,这样一来,谦抑主义还能否维持的问题,就被提了出来0。¹但是,笔者认为在坚持建设法治国的今天,/风险社会0理论的提出以及/风险刑法0理论对传统刑法理论的侵入都不能动摇刑法谦抑主义。

在/风险社会0理论的影响下,/风险刑法0理论应运而生。/风险刑法0理论以抵御社会风险为己任,以追求人类安全为目标,对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果,也主张动用刑罚处罚。/风险刑法0理论的倡导者和构建者认为,犯罪/不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件,而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的,它不是一个具体的损害,而是一种慌乱不安0。º受/风险刑法0理论的影响,许多国家的刑法开始大量处罚抽象危险犯,如我国刚刚颁布的5中华人民共和国刑法修正案(八)6新增设的/危险驾驶罪0就是适例;此外,法定犯的立法比重也越来越大,以至于有学者指出,随着/风险社会0的到来以及新型安全需要的扩展,刑法日益关注风险控制,并因此出现了犯罪形态结构由自然犯占绝对优势转向法定犯占绝对优势的变化,»立法上越来越多的破坏环境资源保护犯罪、食品安全犯罪、交通犯罪等都是法定犯的典型代表;刑事制裁更多地强调所谓/犯罪人0的危险性,而不是罪责大小、行为实施与否、后果是否发生等。

然而,笔者认为/风险刑法0理论是反法治的。其理由如下:其一,/风险刑法0理论导致刑法的处罚范围不断扩大。/风险刑法0理论通过/风险0概念的扩张使得法益保护日益抽象化,并导致刑法介入的早期化。较之这些更加危险的是,/风险刑法0理论还导致出现对传统犯罪的处罚日益扩大化的结果,详言之,在具体犯罪的处罚上存在着全面风险化的倾向。所谓全面风险化,是指不但要求广泛处罚作为/风险刑法0核心的危险犯,而且对传统刑法中的实害犯也进行/风险解读0,亦即站在风险防范的立场上对刑法中几乎所有的犯罪都提倡进行提前处罚。如强奸罪属于典型、传统的自然犯,论及其惩处恐怕没有人会将其与/风险社会0或/风险刑法0等概念联系起来。但是,在/风险刑法0理论/泛风险0观念的影响之下,/早处罚0竟成为打击强奸罪的手段。如德国著名法学家乌#金德霍伊泽尔明确指出:/强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。但是,他又会造成极大的不安,这种不安不仅是对他自己,更多的是对他人乃至社会的整体。如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应,显然已为时过晚。对他处以严重的处罚,益处又有多大呢?按照以前的刑法理论,刑法只能等到行为发生危险的后果时才做出反应,然后对犯罪分子处以重刑0,¼而按照/风险刑法0理论,/在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生0。½这样的观点令人惊骇。如果处罚诸如强奸、杀人等典型的自然犯都要使用/风险刑法0理论的处罚早期化理念以防范风险确保安全,那么就意味着/风险刑法0理论的触角已经延伸到刑法的所有犯罪之中,这样,该理论反法治的本质也就暴露无遗了。其基金项目:司法部国家法治与法学理论研究资助项目(08S FB2024)

二,/风险刑法0理论本身就宣称它使得传统的罪责刑法发生了转变。/风险刑法0理论的倡导者明确指出, /风险刑法0不像传统刑法那样以/实害犯0为刑法的核心,而是以/危险犯0为刑法的核心,从而使传统的/罪责刑法0转变为/风险刑法0;并且,/刑法必须要走出罪责刑法的界限,对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反映。这种反应针对的仅仅是犯罪人的人身危险性而不是它的责任0。¾显然,/风险刑法0理论是远离责任的。其三,/风险刑法0理论以防范风险为目标,因而将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为。/风险刑法0理论下的犯罪/不是一个具体的损害,而是一种慌乱不安0,¿而对于什么是慌乱不安, /风险刑法0理论的回答是,/这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为0。À如此一来,/风险刑法0理论凭借主观化的理解断定某人是否对社会的安全会有危险,在/人作为不安全的因素0Á的层面考虑处罚对象,它的主观性、行为人刑法的特性就暴露无遗。另外,/风险刑法0理论的倡导者认为,法益侵害不再是犯罪必备构成要件,/危险状态的出现是对这个行为惩罚的必备的构成要件,,行为方式本身似乎可罚的,而不是行为所引起的结果被认为是可罚的0。Â由此可以看出,/风险刑法0理论与主观擅断主义是多么的相似。不考虑法益侵害的结果,意味着行为一经实施无论结果如何都要受到处罚;而过分关注行为及行为人本身,意味着实施行为时行为人的动机、想法、观念等主观层面的因素均将成为可罚性的判断基准。最终,这种远离罪责的做法将导致出现极端的行为无价值和刑法的伦理主义结果。其四,/风险刑法0理论凭借刑法对造成社会风险的行为进行惩处,意图解决/风险社会0的安全问题。/风险0与/安全0是/风险刑法0理论中的关键词,然而,对于什么是/风险0以及什么是/安全0,/风险刑法0理论并未作出明确的回答。虽然风险理论的倡导者认为/风险和安全是规范性概念0, l v但事实上即便是风险理论的创始人之一乌尔里希#贝克也认为它是一个不确定的概念。乌尔里希#贝克指出,风险是指/-不再)但)还没有.这种独特的现实状态)))不再信任/安全,但还没有毁灭/灾难)))就是风险概念所要表述的0, l w/风险的概念是一个现代的概念,它需要有各种决策和各种尝试,以使得公民决策的各种不可预测的结果能够被预测并且能够被控制0。 l x显然,乌尔里希#贝克所提出的风险概念不是对现实的描述,而是对未来的预期;它似乎不是指某种具体的灾难,而是强调控制这种灾难的能力。这样的风险概念有别于当今学术界随意使用的所谓各种风险概念。即便如此,也不能否认风险概念本身仍然是内涵不清,也许风险本身就注定了只能给予其如此难以捕捉到实质内容的定义。这也迫使乌尔里希#贝克反复从侧面及排除的消极层面来给风险下定义,如乌尔里希#贝克后来又指出:/风险归根到底不是任何具体的物,它是看不见的,是人的感官感觉不到的东西。它是一些社会构想,主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系而确立起来的。它是认识上的构想,因此总带有某种不确定性0。 l y风险含义的不确定其实也是风险理论的主要问题之所在,正如我国有的学者所言:/风险社会的概念有许多含糊不清的漏洞。许多欧洲学者以此为理由将乌尔里希#贝克当做广告员,说他更多的兴趣在于建立了一个哗众取宠的概念,而不是作为一个严谨的社会学家捕捉环境试验中的证据0。 l z如果再考虑风险发生与否的概率性,那么就会使人们对于何谓/风险0、/安全0更加茫然。由此可见,使用本身含义极不确定的概念去评判一个行为是否安全或是否对社会造成风险,并以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定性。

最近,德国的/风险刑法0学者乌尔里希#齐白主张,为了应对世界/风险社会0的新挑战,可以考虑刑法的延伸和去边界化问题,即刑法应更加侧重于解决预防与安全的问题,以及由此引发的对实行犯罪和怀疑犯罪之前场行为进行干预,并且他还提出了/实体刑法中可罚性的前移0、/预防性监控观念的延伸,自由权利保障的解除0等 l{极端的/风险刑法0观念,意在将刑法作为一种社会控制的工具,而不是将其作为保障人权打击犯罪的手段,其实质是将刑法无所不在地予以适用。这种无边界滥用刑法的后果正如英国著名法学家亚当#斯密所言:/不适当的惩罚,即或者根本不应当的惩罚,或者超过了该犯罪的过失的惩罚,是对刑法的一种损害0。 l|最终,刑法本身将被消解,成为真正意义上的/安全法0,既不是善良人的大宪章,也不是犯罪人的大宪章。由此可见,/风险刑法0理论挑战的其实不是作为刑法基本理念存在的刑法谦抑主义,而是人类社会的法治进程。试问,在一个试图消解刑法的国家,还有什么法治和人权可言?