民法基础理论体系与中国民法典立法争议评析(谢哲胜)

民法基础理论体系与中国民法典立法争议评析谢哲胜民商法前沿之私法论坛演讲人：谢哲胜（台湾中正大学法律系教授）主持人：姚欢庆（中国人民大学法学院副教授）李富成（法学博士、中国人民大学法学院博士后研究人员）时间：2004年9月8日19：00地点：中国人民大学贤进楼501会议室李富成：各位同学，晚上好，我先作一个自我介绍，我是今年刚到基地的一位新人，今年从北大民商法专业博士毕业，然后承蒙王利明老师不弃到基地来做博士后，除了我自己的科研课题之外，我还主持民商法前沿论坛的组织工作，希望在今后的活动中继续得到各位老师和同学对我们这个活动的支持与关注！从这个学期开始我们民商法前沿论坛作了一个小小的调整，用一句流行的话来说，称之为“改版”吧！分为若干版块，我们今天是民商法前沿下面私法论坛的第一讲，以后各个版块的活动也将陆续的奉献给大家。

同时，也感谢各位老师和同学继续关注我们民商法前沿论坛的活动。

姚欢庆：今天我们中心非常荣幸的邀请到了台湾中正大学法律系的谢哲胜教授，谢教授为我们演讲的题目是《民法基础理论体系与中国民法典立法争议评析》。

谢哲胜教授在台湾是一位非常有名的教授，主要的研究方向是在财产法、合同法。

同学们在我们民商法网站上应该可以看到很多谢教授的文章，大家可能对他已经非常熟悉了，下面让我们用热烈的掌声欢迎谢教授为我们做精彩的演讲。

（掌声）谢哲胜：在座的各位老师、各位同学大家好！今天我谈的主题是“民法基础理论体系与中国民法典立法争议的评析”，在进入这个主题之前，因为大陆有一些口号和思维是非常有号召力的，我就先从这些谈起。

我是8月19日从成都一路过来的，经过了十几个城市。

大陆这几年的发展真是有目共睹，我觉得这些发展也应该同时唤起法学的发展，所以，我就从改革开放的一些口号和思维谈起。

我看到一个口号叫做“落实三个代表”，这三个代表代表的是什么呢？一个是代表先进的生产力，先进生产力又代表什么东西呢？代表物质条件的提升，在法律中就是财产上的利益，也就是财产权。

第二个代表的是先进文化；这个先进文化是代表非经济条件的提升，这个是民法中非财产权的部分，可以说是人身权的部分。

第三个是代表最广大人民群众的最根本利益；它代表法律规范是有目的的，它绝对不是法学家凭空去想象或者凭空去创造的概念和体系，它是要代表全民的福祉的，广大人民就是每一个人加起来，也就是全民。

也可以讲它是一个国家，因为，国家也等于全民，国家也等于每一个人的总称。

另外，改革开放中提到的另一个口号，就是“解放思想”。

我们所提到的解放思想指的是什么呢？我们要从旧有的观念和旧有的框框中挣脱出来，然后来寻求真正代表广大人民利益的法律体制。

第二个我们说“实事求是”，就是说，法律规范我们要注意它规范的功能，不要在体系和概念上去打转，除非这些体系和概念对于实现这个规范的功能是有意义的。

第三是要“与时俱进”，与时俱进它的蕴含就是说，旧的法律不一定适用于现在，现在的法律也不一定适用于将来，所以说，适用和解释法律要保持一定的弹性，重视的是这个法律规范的精神，不要被成文法典的框架所束缚。

在探讨这些改革开放的口号和思维当中我们就进入民法基础理论体系。

一、民法基础理论体系民法，在台湾一般的定义是规范社会生活的法律，大陆的定义是规范平等主体之间的人身与财产的权利义务关系的法律。

这些定义基本上都是把人民一般生活所遇到的所有的事实都规范在内。

所以从这个角度来看，民法所规范的对象从其性质上大致可以分为三种类型，刚才已经降到人身和财产，人身又可以分为个人本身上面的一个利益，也就是人格权所规范的部分；另外又包括人与人之间非财产的利益，这就涉及所谓的身份权，也就是亲属继承所规范的对象。

当然，继承法它规范以身份关系为联系的财产关系，把它放在身份法或者财产法里面都可以。

除此之外的都是广义的财产法所规范的对象。

下面我们就来分析一下财产法它所规范的范围以及所实现的功能。

我们说，财产法是规范人与人之间关于财货的权利义务关系，原则上是针对财货的。

如果定义的范围不同，侵权行为法也规范侵害人身权利的话，这个部分它也不单单指的是财货。

如果人格权自成一个体系的话，其实侵害人格权的部分可以被纳入到人格权法中去规范，这样就可以把财产法完全局限在和财货有关的法律中。

例如人的劳务是和财产上的价值有关的，那它基本上也是一个财产上利益的部分。

关于财产上的利益，我们基本上可以把它视为人们为了满足物质生活而对资源进行规范的问题。

对这个资源、物质或者财货的规范首先要决定的就是财货的归属，因为社会有这些资源有这些财货，你要决定谁可以支配它，别人不能够去侵犯它。

为什么首先要做这样的决定呢？因为财货归属不确定的话，就会产生一定的纷争，人们会为了财货的争夺而付出人力和物力。

我们都知道财货的争夺本身对社会的整体是不利的，它会耗费很大的成本。

我们要鼓励大家把饼做大，这样大家分配的就比较多。

所以，财货的争夺可能会利己，但是可能会害人，也不利于国家。

因此，我们说先要财货的归属以定纷止争，让大家不要流血流汗只做争夺的事情。

当大家都知道不要流血流汗去做争夺的事情之后，法律要界定财货的归属，当我知道我对某一个资源投入劳力和物力下去，我可以得到应有的报酬之后，我就会积极的投入劳力和物力，然后享受甜美的果实。

所以，物权法终极的功能就是提供生产的诱因，这样国家财货的生产就会得到提升。

财货生产得到提升之后，财货趋于最大化，这样每个人分到的财货就会比较多。

所以，物权法它是提供生产的诱因。

虽然现在的财货归属已经确定，但是可能会有更有效率使用的人或者更需要这个财货的人他希望取得这个财货，这个时候我们如何去决定归属秩序呢？这就是财货移转的秩序或财货变动的秩序。

财货移转或者财货变动我们可以分为自愿的移转和非自愿的移转。

自愿的移转是根据个人自由的意志进行的，自愿的移转它是有生产者剩余和消费者剩余的。

什么叫生产者剩余呢？就是说，你作为出卖人对这个东西的评价低于你卖出的价格，所以，卖出之后对你来说就是有利的。

比如说，我手上的这块手表我对它的评价是500元，如果我卖出700元，这个差价就是所谓的生产者剩余。

也就是说，这个手表的卖出一定是对我有利我才愿意卖。

对买受人也是一样，如果说买受人他愿意支出800元买我这块手表，这就代表买受人对这块手表的评价是超过800元的，该差价就是我们这次交易对社会产生的福祉，也是对双方的福祉。

在这种自由交易的情况下，这是利己、利于买受人、也利于是国家的，这就是法律的功能。

前面我们讲法律规范的功能是要指引人们的行为，也就是说，法律不是没有目的的，它要指引人们的行为最终符合最大多数人的最大福祉，我们称之为国家利益。

但是在一般的私法案件里面，因为当事人很少，如果你利于这些当事人，就是利于国家，这是我们在解释适用法律当中非常重要的部分。

当然，财货的移转不单是自愿的交易，也可能存在这种非自愿交易的情形。

例如说，有人他肚子很饿或者说他根本就不是因为肚子很饿，他就是为了贪图更高的物质享受，他就去偷或者去抢。

这种非自愿的交易就会产生很高的交易成本，因为这种方式对权利人来说，他一定会尽己之力去防范，这种防范就会投入物力和人力付出。

另外，非自愿的交易他没有办法确保受让人是一个比较高效率的使用者。

例如，我这块手表我对它的评价是500元，如果一个小偷给我偷走之后可能50元就会卖掉，在财产没有移转前这块手表对社会实现的功能是500元，可是在非自愿移转之后只是50元。

为什么每个人对这块手表的评价是不一样的呢？因为每个人对物质上的需求的满足是不一样的。

所以，非自愿的移转法律就要去抑止它，尽量减少非自愿移转的情形。

从这个角度来看，法律要鼓励财产自由交易，就需要尽量使得它的交易成本减少。

法律常常说要保护交易安全，其实就是要减少交易成本，为什么说保护交易安全就是减少交易成本呢？一般教科书的诠释就是说，我们要保护交易安全，避免善意的第三人受到不测的损害。

善意的第三人怎么会受到不测的损害呢？就是说，交易的结果发生他意想不到的不利益。

因此，假如交易的资讯你让他很了解，交易的时候不会付出太多收集资讯的成本，那他就会积极的去交易，这样就会达到鼓励交易的效果。

所以说，减少交易成本变成是保护交易安全。

我们广义的交易成本当然是包括很多了，包括缔约成本，甚至事后的执行成本都包括在内了，但是很重要的一点就是，你要让缔约的当事人不要发生他意想不到的不利益，这样才能够确保每一个交易对双方都是有利的，然后达到利己、利人和利国家。

侵权行为这部分它是规范非自愿的财产的移转和变动的。

对于侵权行为，我们要去吓阻它，在法律上就需要考虑最恰当的吓阻方式。

所以，在侵权行为法上光是填补性的赔偿显然是不够的，因为填补性的赔偿对于加害人来讲固然是一种责任的承担，虽然也能够达到某种吓阻的效果，但是有侵权行为并不是侵权行为人都当然会承担填补性赔偿的责任。

因为从诉讼到执行都有一些不确定的因素，因此还是有一些人会存在侥幸的心理。

再加上受害人他主张自己的权利也需要成本，假如他所接受的赔偿减掉这些成本他认为是不值得的，也就是这些赔偿不足以填补受害人另外所耗费的人力和物力，这样他也不会主张自己的权利。

这样就不能够使得侵权行为人产生警惕，所以对有些侵权行为就应适合用惩罚性赔偿来加以惩罚。

我举一个例子来说明这个问题，在台湾，以前有一个导演叫王雨，他在拍戏的时候需要一匹马来做道具，结果在拍戏的时候被马踢了一下，这让他觉得非常的愤怒，他就向马的主人问，你这匹马值多少钱？马的主人不知道他问马的价钱有什么意图，他说六万快，结果这个导演就拔起枪把马给枪毙了。

我们看，在这样的事实当中，一匹马是对社会有用的资源，结果这个导演因为一时的愤慨就和牲畜计较把马给打死了，（笑）这样就破坏了对社会有用的资源。

如果这样的行为只是让他赔偿六万块，将来他还是会做同样的事情。

所以我们说，侵权行为惩罚性赔偿的机制就显得尤为重要。

当然我这里也要强调一点，你可能看到有的教科书里面会讲到，民事的损害赔偿只有填补性的功能，以此为限，我认为这就是一种自我设限。

假如法律规范的目的必须要由不同的方式来实现它利己、利人、利国家的话，显然你不能在既有的框架里面去打转，要跳出现有的框架来理解什么样的规范它是比较合适的，这些就是我对民法基础理论的一点看法。

下面我就针对目前中国民法典立法的争议提出我的看法，也希望各位同学和老师提出自己的见解。

二、中国民法典立法争议评析1、是否需要制订民法典？这个说法在民法典起草的过程当中就有学者提出争议，我认为，这个争议是有意义的。

有些学者会说，当然是怎么样，但是事实上社会科学没有当然是怎么样的肯定说，重要的是你的论辩要经得起验证，你的主张要告诉大家它到底有什么好处。

所以我们就来分析一下，到底制订民法典和不制订民法典它们的优缺点是什么。