民法基础理论体系与中国民法典立法争议评析(谢哲胜)

民法基础理论体系与中国民法典立法争议评析

谢哲胜

民商法前沿之私法论坛

演讲人：谢哲胜（台湾中正大学法律系教授）

主持人：姚欢庆（中国人民大学法学院副教授）

李富成（法学博士、中国人民大学法学院博士后研究人员）时间：2004年9月8日19：00

地点：中国人民大学贤进楼501会议室

李富成：各位同学，晚上好，我先作一个自我介绍，我是今年刚到基地的一位新人，今年从北大民商法专业博士毕业，然后承蒙王利明老师不弃到基地来做博士后，除了我自己的科研课题之外，我还主持民商法前沿论坛的组织工作，希望在今后的活动中继续得到各位老师和同学对我们这个活动的支持与关注！

从这个学期开始我们民商法前沿论坛作了一个小小的调整，用一句流行的话来说，称之为“改版”吧！分为若干版块，我们今天是民商法前沿下面私法论坛的第一讲，以后各个版块的活动也将陆续的奉献给大家。同时，也感谢各位老师和同学继续关注我们民商法前沿论坛的活动。

姚欢庆：今天我们中心非常荣幸的邀请到了台湾中正大学法律系的谢哲胜教授，谢教授为我们演讲的题目是《民法基础理论体系与中国民法典立法争议评析》。谢哲胜教授在台湾是一位非常有名的教授，主要的研究方向是在财产法、合同法。同学们在我们民商法网站上应该可以看到很多谢教授的文章，大家可能对他已经非常熟悉了，下面让我们用热烈的掌声欢迎谢教授为我们做精彩的演讲。（掌声）

谢哲胜：在座的各位老师、各位同学大家好！今天我谈的主题是“民法基础理论体系与中国民法典立法争议的评析”，在进入这个主题之前，因为大陆有一些口号和思维是非常有号召力的，我就先从这些谈起。我是8月19日从成都一路过来的，经过了十几个城市。大陆这几年的发展真是有目共睹，我觉得这些发展也应该同时唤起法学的发展，所以，我就从改革开放的一些口号和思维谈起。我看到一个口号叫做“落实三个代表”，这三个代表代表的是什么呢？一个是代表先进的生产力，先进生产力又代表什么东西呢？代表物质条件的提升，在法律中就是财产上的利益，也就是财产权。第二个代表的是先进文化；这个先进文化是代表非经济条件的提升，这个是民法中非财产权的部分，可以说是人身权的部分。第三个是代表最广大人民群众的最根本利益；它代表法律规范是有目的的，它绝对不是法学家凭空去想象或者凭空去创造的概念和体系，它是要代表全民的福祉的，广大人民就是每一个人加起来，也就是全民。也可以讲它是一个国家，因为，国家也等于全民，国家也等于每一个人的总称。

另外，改革开放中提到的另一个口号，就是“解放思想”。我们所提到的解放思想指的是什么呢？我们要从旧有的观念和旧有的框框中挣脱出来，然后来寻求真正代表广大人民利益的法律体制。第二个我们说“实事求是”，就是说，法律规范我们要注意它规范的功能，不要在体系和概念上去打转，除非这些体系和概念对于实现这个规范的功能是有意义的。第

三是要“与时俱进”，与时俱进它的蕴含就是说，旧的法律不一定适用于现在，现在的法律也不一定适用于将来，所以说，适用和解释法律要保持一定的弹性，重视的是这个法律规范的精神，不要被成文法典的框架所束缚。在探讨这些改革开放的口号和思维当中我们就进入民法基础理论体系。

一、民法基础理论体系

民法，在台湾一般的定义是规范社会生活的法律，大陆的定义是规范平等主体之间的人身与财产的权利义务关系的法律。这些定义基本上都是把人民一般生活所遇到的所有的事实都规范在内。所以从这个角度来看，民法所规范的对象从其性质上大致可以分为三种类型，刚才已经降到人身和财产，人身又可以分为个人本身上面的一个利益，也就是人格权所规范的部分；另外又包括人与人之间非财产的利益，这就涉及所谓的身份权，也就是亲属继承所规范的对象。当然，继承法它规范以身份关系为联系的财产关系，把它放在身份法或者财产法里面都可以。除此之外的都是广义的财产法所规范的对象。

下面我们就来分析一下财产法它所规范的范围以及所实现的功能。我们说，财产法是规范人与人之间关于财货的权利义务关系，原则上是针对财货的。如果定义的范围不同，侵权行为法也规范侵害人身权利的话，这个部分它也不单单指的是财货。如果人格权自成一个体系的话，其实侵害人格权的部分可以被纳入到人格权法中去规范，这样就可以把财产法完全局限在和财货有关的法律中。例如人的劳务是和财产上的价值有关的，那它基本上也是一个财产上利益的部分。关于财产上的利益，我们基本上可以把它视为人们为了满足物质生活而对资源进行规范的问题。对这个资源、物质或者财货的规范首先要决定的就是财货的归属，因为社会有这些资源有这些财货，你要决定谁可以支配它，别人不能够去侵犯它。为什么首先要做这样的决定呢？因为财货归属不确定的话，就会产生一定的纷争，人们会为了财货的争夺而付出人力和物力。我们都知道财货的争夺本身对社会的整体是不利的，它会耗费很大的成本。我们要鼓励大家把饼做大，这样大家分配的就比较多。所以，财货的争夺可能会利己，但是可能会害人，也不利于国家。因此，我们说先要财货的归属以定纷止争，让大家不要流血流汗只做争夺的事情。当大家都知道不要流血流汗去做争夺的事情之后，法律要界定财货的归属，当我知道我对某一个资源投入劳力和物力下去，我可以得到应有的报酬之后，我就会积极的投入劳力和物力，然后享受甜美的果实。所以，物权法终极的功能就是提供生产的诱因，这样国家财货的生产就会得到提升。财货生产得到提升之后，财货趋于最大化，这样每个人分到的财货就会比较多。所以，物权法它是提供生产的诱因。

虽然现在的财货归属已经确定，但是可能会有更有效率使用的人或者更需要这个财货的人他希望取得这个财货，这个时候我们如何去决定归属秩序呢？这就是财货移转的秩序或财货变动的秩序。财货移转或者财货变动我们可以分为自愿的移转和非自愿的移转。自愿的移转是根据个人自由的意志进行的，自愿的移转它是有生产者剩余和消费者剩余的。什么叫生产者剩余呢？就是说，你作为出卖人对这个东西的评价低于你卖出的价格，所以，卖出之后对你来说就是有利的。比如说，我手上的这块手表我对它的评价是500元，如果我卖出700元，这个差价就是所谓的生产者剩余。也就是说，这个手表的卖出一定是对我有利我才愿意卖。对买受人也是一样，如果说买受人他愿意支出800元买我这块手表，这就代表买受人对这块手表的评价是超过800元的，该差价就是我们这次交易对社会产生的福祉，也是对双方