翻供的证据法意义

2007年1月

第1期(第22卷,总第109期)

法学论坛LegalF orum

Jan.,2007

N o.1(V ol.22,Ser.N o.109)

[收稿日期]2006-12-09

[作者简介]欧卫安(1968-),男,湖南衡山人,广州大学法学院副教授,四川大学诉讼法学专业博士生,主要从事证据学

及刑事诉讼法学研究。

翻供的证据法意义

欧卫安

(广州大学法学院,广东广州510006)

[摘要]翻供是指犯罪嫌疑人、被告人以后来之无罪、罪轻之陈述推翻了原来有罪、罪重之陈述。翻供现象之普遍

化使现有证据制度在证据概念上的伦理尴尬、在证据能力与证据采信上的保守偏信、在证明责任上的有失公正等诸多问题暴露无遗。司法层面上翻供现象的逐步消除,有赖于立法上从自白任意性到自由心证等一系列现代证据规则体系的合理构建。

[关键词]翻供;证据;程序;意义

[中图分类号]D915.3 [文献标识码]A [文章编号]1009-8003(2007)01-0119-05Subject :S ignificance of Retracting C on fession on Evidence Law

Author &unit :OU Wei -an (C ollege of Law ,G uangzhou University ,G uangzhou G uangdong 510006,China )

Abstract :Retracting con fession is that ,the defendant overthrown his con fession that w ould be guilt or m ore serious to his recent statement .As a kind of universalizing phenomenon ,Retracting con fession displays a lot of problems of Chinese procedure system,which is relate of the ethical tension of Evidence conception,of inadequate in evidential qualification and in evidential acceptance,of un fair duty of proof ,and s o on.T o eliminate the phenomenon of Retracting con fession ,a series of m odern evidence regulation systems w ould be rationally constructed ,which include free con fession system and intrinsic conviction system etc.K ey w ords :Retracting con fession ;Evidence ;Procedure ;S ignificance

一、问题的缘起

所谓翻供,一般是指犯罪嫌疑人、被告人在刑

事程序的各个阶段之间或各个阶段中的前后陈述彼此矛盾,即以后来之陈述否定原来之陈述。严格地说,翻供之实质并不涉及到对案件真相之否定问题———在逻辑上,翻供的可能性在于,或者犯罪嫌疑人、被告人的后来之陈述为真,原来之陈述为谬;或者后来之陈述为谬,原来之陈述为真;抑或前后之陈述尽皆为谬。然而,在刑事司法官员,尤其是在中国特有的刑事侦查之司法官员和刑事检察之司法官员看来,翻供意味着犯罪嫌疑人、被告人以后来之无罪、轻罪之虚假陈述推翻了原来有罪、重罪之真实陈述。换言之,以中国刑事司法官员之思维定势或者其定义之背景语境,犯罪嫌疑人、被告人只有以后来之无罪、罪轻之陈述推翻

了原来有罪、罪重之陈述,是为翻供;而以后来之

有罪、重罪之陈述推翻了原来无罪、轻罪之陈述,并非翻供,而系如实交代———实践中对于犯罪嫌疑人的无罪陈述,刑事侦查司法官员和刑事检察司法官员甚至不认为是陈述(不作讯问笔录或不记入讯问笔录中),亦不附入相关移送案卷之中。所谓口供,即指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼各个阶段之有罪陈述,而无论其形成方式是自愿或者非自愿。在如此之背景语境中,如实供述或者实事求是就构成了犯罪嫌疑人、被告人的法律与道义皆具之程序义务;翻供则意味着犯罪嫌疑人、被告人对上述程序义务的背反,而无论在逻辑上这种特殊语境中的价值偏颇是否能够自圆其说。无论我们是否愿意超越这种背景语境,都不得不

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在这种“先验的偏见”所构成的平台上进行相关的探讨或者解构。因此,前述的所谓翻供之定义,在做本文之探讨时,不得不作出相应的妥协性修正,即翻供是犯罪嫌疑人、被告人以后来之无罪、罪轻之陈述推翻了原来有罪、罪重之陈述———姑且称之为狭义上的翻供定义。

无论翻供或者口供都不是严格法律意义上的概念。有学者指出,英美法上的自白与大陆法上的被告人供述在概念上并不等同,即自白仅指被告人就其被指控的犯罪所做的对已不利之陈述。[1]进言之,英美法上的自白虽与中国制定法上的被告人供述甚多差异,但与中国刑事司法实践中的口供概念相当吻合。以美国刑事程序为例,由于正式审判前的聆讯程序已经将有罪答辩的案件分流出正式审判以外,因此正式的法庭审判就意味着被告人要推翻原来的自白(如果有的话)———这与中国最经典的当庭翻供现象何其相似。问题是,英美法上的自白不只强调自白的合法性及任意性,而且由于英美法上传闻规则的限制,自白并不具有当然的证据能力。一旦被告人否定原来之自白,证明被告人自白的“明知、明智和明确的”自愿性之责任,得由检控机关及其附属之警察承担之。而在中国,由于传闻证据的普遍使用,并且在立法上也不承认大陆法传统上的直接言词原则,因而只要犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述———口供,以当事人画押的形式记入所谓的讯问笔录中或者以数千年来最原始的自供状形式列入官方卷宗之中,则可获得其天然的证据能力与证明力,其效力近似或等同于法律上的推定,除非有相反的证据推翻之。虽然在立法与司法解释的层面上以抽象的法律原则或概括性的法条形式确立了讯问合法、反对强迫等直接暴力形式的刑讯逼供之规则,但对于违法口供的排除,却鲜有程序上的安排。观察司法判决等官方出版物及体验性的诉讼实践,尚未有任何通过程序排除违法口供的判例。在如此之制度环境下,翻供的当事人不得不面对着举证责任的困惑性难题———提出证据以证明其原来供述提取程序的严重违法。考虑到当事人极其有限的个体资源动员能力,特别是考虑到其对立面之检控机关及其人员由于程序利益、职业利益而引发的强烈反击,这种举证责任几乎是不可能完成的程序任务。因此,在中国之刑事程序中,翻供之命运在潜意义上是预先否定之制度安排。进言之,翻供本身作为问题之提起,已经超越了它自身的范畴,而具有证据法上的乃至于程序法上的标本意义。

二、当事人翻供与中国证据制度的内在紧张

无论是与英美为代表的普通法系国家还是与以德法为代表的大陆法系国家相对照,现今中国刑事诉讼实践中层出不穷的翻供现象都甚为独特。即使在纯粹的程序法意义上,我们都很难对其作出或褒或贬的价值评价。这种似乎是中国独有的翻供“浪潮”,在一定的层面上反映了1996年刑事诉讼法修改以来当代中国刑事诉讼由超职权主义模式向不完全的当事人主义模式的转型过程中的矛盾,在更深的层次上则是中国证据制度先天不足的集中表现。

(一)关于证据的基本概念与理念。

根据刑事诉讼法第42条第2款的规定,“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”可谓法定之证据种类,而不论犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解在内容上或逻辑上的自相矛盾。撇开犯罪嫌疑人、被告人供述中的攀供,即犯罪嫌疑人、被告人对同案犯行为的检举揭发不论,犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的所谓供述,在证明力上没有任何法律上的理由优越于其辩解。何况与供述———即狭义上的口供相比较,犯罪嫌疑人、被告人的辩解并不仅仅限制于对案件事实的描述,而包含着否认、申辩、反驳等纯粹主观意义上的意思表示。因此,犯罪嫌疑人、被告人的辩解不仅在证明方向上与其供述注定相反,而且在内容构成上也并非全部兼容于刑事诉讼法所标榜的证据客观性之定义。无可否认,对于以相对主观的辩解对抗所谓客观的有罪陈述,这种低成本的诱惑对于任何一个理性的诉讼利益相关者都不可能是无动于衷的;何况在法定证据种类上分析,当事人对其原来不利自身利益之供述做反向之否定———翻供,又何尝不是“犯罪嫌疑人、被告人的辩解”!进言之,作为犯罪嫌疑人、被告人的辩解,翻供在一定程度上体现了法定证据定义及法定证据种类的局囿性。

在更深刻的层次上,由于当事人沉默权在制度上的否定,在对案件真实的执着追求下,犯罪嫌疑人、被告人在刑事证据制度中被更多的赋予以证据方法而不是证明主体的意义。撇开将当事人作为证据方法或者证明手段而引起的法律伦理问

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