法院在发出刑事禁止令时应注意的问题

法院在发出刑事禁止令时应注意的问题【摘要】刑事禁止令是《中华人民共和国共和国刑法修正案（八）》新创设的针对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子做出个性化禁止性规定的一项制度。

法院在发出刑事禁止令时，应充分做到禁止令的个性化和可执行性，从发出到执行，做好各机关的分工配合。

【关键词】刑法修正案；刑事禁止令；管制；缓刑根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）第2条、第11条之规定，刑事禁止令是指人民法院在刑事判决书中对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子做出的禁止性规定。

具体而言，就是根据犯罪情况，在判处管制或宣告缓刑的同时禁止犯罪分子在执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

刑事禁止令虽然不是一项独立的刑罚，确是一项依附于刑罚的监管措施，有利于刑罚的个性化实施，有利于社区矫正的发展。

从《刑法修正案（八）》施行以来，刑事禁止令作为一项崭新的制度，在我国开始了探索之路。

就目前的执行状态而言，法院在发出刑事禁止令时尚有较多需要考虑的问题。

一、刑事禁止令的理论概述（一）刑事禁止令的适用条件从《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行以来，刑事禁止令的发出仍然处于探索阶段。

从《刑法修正案（八）》的规定来看，刑事禁止令无论在内容上还是程序上都不够明确，人民法院在具体案件审理中如何适用刑事禁止令尚需进一步研究。

目前对刑事禁止令的适用更多的是以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部共同出台的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《适用禁止令规定》）为主要依据。

对于刑事禁止令的适用具体而言：1.适用主体根据《刑法修正案（八）》第38条和72条之规定，被判处管制的犯罪分子和被判处拘役、三年以下有期徒刑并宣告缓刑的犯罪分子，可以适用禁止令。

2.适用依据禁止令的做出需要根据犯罪情况的不同而禁止不同的内容。

《适用禁止令规定》第2条将犯罪情况明确表述为：犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况；在做出禁止令的时候，应考虑上述情况与犯罪分子所犯罪行的关联程度。

3.适用范围在判处管制或宣告缓刑的同时禁止犯罪分子在执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

4.适用期限《适用禁止令规定》第6条明确规定：禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，不得少于三个月，宣告缓刑的，不得少于二个月；判处管制的犯罪分子在判决执行前先行羁押以致管制执行期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

结合《刑法》第38条、第73条规定，判处管制的，禁止令适用期限应为三个月以上二年以下；判处拘役缓刑的，禁止令适用期限应为二个月以上一年以下，判处有期徒刑缓刑的，禁止令适用期限应为二个月以上五年以下。

（二）刑事禁止令的特点刑事禁止令不是一项独立的刑罚，而是一种监管措施。

刑事禁止令的实然特点包括：第一，刑事禁止令的适用具有辅助性，法院只有针对被判处管制和适用缓刑的犯罪分子才可以发出刑事禁止令，禁止令的发出与执行，都是为了使管制和缓刑能够更加有效的实施；第二，刑事禁止令具有强制执行力，其由法院发出，在裁判文书中单独加以表述，是裁判文书的一部分，因此具有强制执行力；第三，刑事禁止令的自由裁量性。

不是所有被判处管制和适用缓刑的犯罪分子，法院都必须发出禁止令。

法院对禁止令的适用具有高度的裁量性。

[1]除此之外，从理论上讲，禁止令除具有上述已然的性之外，还必须具有下列应然性质：1.刑事禁止令应当具有个性化应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。

禁止令虽然不是一项刑罚，但是却是依附与刑罚而存在的一项监管制度，在综合考虑犯罪分子的罪行和个人因素的基础上做出，可以使禁止令更具有针对性，也有助于实现刑罚的个性化。

禁止令要实现个性化，就必须充分考虑犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况。

真正做到禁止令是针对每一个犯罪分子做出的，而不是针对某个罪名或某类犯罪做出的。

2.刑事禁止令应当具有可行性禁止令的内容必须具有可行性，不能根本无从执行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。

无法执行的禁止令，如同未发出禁止令。

因此，禁止令在发出之际，就必须充分考虑其可执行性。

禁止令的可执行性是其生命力的体现。

当然，禁止令从其本质上是辅助与缓刑和管制刑的，因此，不应该超过必要的限度，不能妨碍到犯罪分子正常的生活和社区矫正的进行。

禁止令的可行性要依赖程序的进一步细化，权责的明确分工与配合。

二、法院所发刑事禁止令的执行现状（一）罪名集中，禁止令的适用仍处于探索阶段以对上海市浦东区法院的调查为例，所发出的刑庭的禁止令涉及的罪名主要集中在信用卡诈骗罪，而少年庭则主要集中在盗窃罪、抢劫罪等财产类的犯罪和强奸罪。

纵观其他调研的法院，禁止令涉及的罪名也呈现高度的集中性。

这样的现象表明，我国自《刑法修正案（八）》实施以来，对于禁止令的发出，并没有在大范围的罪名上进行，而是呈现集中的趋势，这是我国刑事禁止令制度仍处于探索阶段的表现。

刑事禁止令作为依附于管制和缓刑的一项监管措施，法律只对所判的刑罚做出了仅限于管制和缓刑的规定，但是对具体的罪名并没有限制，法院对符合条件的犯罪分子都可以发出禁止令。

就目前的罪名集中现象，在日后的禁止令实施当中，可以有所放宽，而让禁止令在更多的罪名上得以适用，使禁止令在更广泛的范围内发挥作用。

（二）刑事禁止令所禁内容个性化程度不高刑事禁止令制度的创设，可以说是我国刑法在刑罚个性化道路上关键的一步。

刑罚是针对罪犯个人实施的，因此刑罚的个性化直接关系到正义与公平。

刑罚越是综合考虑犯罪分子的实际情况，越是能够做到罪责刑相统一。

但是，就目前我国刑事禁止令所禁止的内容，尚存在以类罪名为起点来进行，并没有切实做到每一个禁止令都是针对犯罪分子本人而做出。

禁止令的所禁止的内容在同一罪名中重复率高，没有个性化，是目前禁止令的缺陷。

例如信用证诈骗罪的禁止令主要集中在禁止令向商业银行、其他金融机构申领信用卡或者从事高消费等行为。

这样的禁止令是针对罪名而来，而不是针对犯罪分子而来。

对禁止令的细化和个性化，是禁止令能够真正配合好刑罚个性化的要求。

目前我国刑事禁止令产生这样缺陷的原因，主要是在发出禁止令之前，没有系统的对犯罪分子个人做社会调查。

被告人性格爱好、被告人的家庭情况、成长经历、犯罪的原因以及实施指控犯罪前后的表现等等都是发出禁止令前应该做足的调查内容。

禁止令具有高度的裁量性，这也是弥补法律本身僵化缺陷的一个非常好的制度。

因此，禁止令在个性化上应进行必要的尝试，使禁止令能突破类型化、僵化、机械性的缺陷。

（三）刑事禁止令的可执行性不高《刑法修正案（八）》新增了有关对管制犯、缓刑犯可以适用禁止令的立法规定相对比较原则，为确保禁止令制度的正确适用，功能的充分发挥，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《适用禁止令规定》），但是《适用禁止令规定》共十三条，虽然较《刑法修正案（八）》的规定更为详细，但是很多问题仍然过于原则，没有统一的标准。

法院现行发出的刑事禁止令大多禁止的内容为：针对信用卡诈骗罪的犯罪分子禁止其申请信用卡开户，针对强奸罪的犯罪分子禁止其接触被害人，针对共犯禁止其接触同案犯，针对青少年财产类犯罪禁止其进入网吧等。

但是真正执行起来，社区与公安如何分工配合，无论是《刑法修正案（八）》还是《适用禁止令规定》都没有程序上的规定。

因此，法院虽然发出了禁止令，但是这离禁止令的有效实施尚有距离。

因此，禁止令制度目前缺少程序上的完备规定。

目前禁止令的规定，还局限于实体上，而没有具体的程序保障，这也是我国刑事禁止令制度亟待解决的问题。

三、法院在发出刑事禁止令时应注意的问题（一）注重刑事禁止令的个性化法院在发出刑事禁止令时，不需要注重刑事禁止令的个性化。

法院对禁止令的发出具有高度的裁量性，在此基础上，个性化的禁止令有生存的空间，因此，禁止令的个性化有助于我国刑罚的个性化。

刑罚不单单指向罪名，更指向犯罪人。

只有这样，刑罚才是综合考量了各方面因素，从法律法规的大前提与案件事实、犯罪人情况的小前提真正得到合法合理的判决的逻辑过程。

只有充分的考量犯罪分子的情况，发出个性化的刑事禁止令，才能充分发挥禁止令的辅助功能，使被判处管制、适用缓刑的犯罪分子更好的实现个性化的矫正。

禁止令在发出前，除了要根据犯罪分子所犯罪行来做出外，还要考虑犯罪分子本人的一系列因素。

因此，在判决前，做好犯罪分子的社会调查是必要的。

这部分调查，可以从社区、工作单位、就读学校、亲友方面进行。

调查的主体可以是法院、检察院、侦查部门，也可以由社区主动提供。

只有做好犯罪分子的社会调查，了解其犯罪的动机等，才能使禁止令做到防范于未然，从根源上起到遏制犯罪的作用，才能更好的实现犯罪分子的社区矫正。

社会调查的范围，可以根据不同情况，做有针对性的调查。

对于犯罪分子的兴趣、爱好、家庭背景、受教育程度、犯罪动因等都可以进行调查，在不同的罪名下，还可以有针对性的取舍，从犯罪分子犯罪的犯罪心理和犯罪条件上进行规制，做好调查，才能有针对性的发出禁止令，这也是禁止令个性化的前提条件。

（二）刑事禁止令应便于社区和公安机关执行禁止令的执行，单靠社区是远远不够的，公安机关仍然要对禁止令的执行进行技术上的帮助。

以禁止犯罪分子进入网吧为例，社区的力量很难真正有效的做到限制其进入网吧。

但是，如何公安机关对所辖区所有网吧发放被禁止进入网吧的犯罪分子的信息，对让被禁止进入网吧的犯罪分子进入的网吧业主进行行政处罚，对禁止令的执行效果会非常到位。

这种情况下，如果执行机关是社区，则没有办法很好的遏制利益诱导下，网吧业主无视禁止令，而放行被禁止进入网吧的犯罪分子进入网吧。

法院在发出禁止令时，应考虑到禁止令应如何执行，谁来执行。

具体、细化的禁止令更利于有效执行，社区和公安机关的配合，是禁止令有效执行必不可少的。

在发出禁止令时，就能明确执行机关和辅助机关的责任，是禁止令得以实现的保证。

（三）法院应注意与检察院的分工、配合检察机关在公诉中，认为可以适用禁止令的，可以在量刑建议中进行说明，也可以对犯罪分子的社会调查进行一部分的汇总，以便于法院发出禁止令。

法院在充分的自由裁量的基础上，应认真考虑检察院的量刑建议，并对检察院提交的犯罪分子的社会调查进行充分的考虑，必要时，法庭应自己对犯罪分子的个人情况进行调查，以做出其是否符合发出禁止令的条件。