贝卡利亚刑法思想的功利主义基础

贝卡利亚刑法思想的功利主义基础

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宗建文
刑法制度的变革离不开伦理道德与哲学思维的变化,反过来,从伦理和哲理的视角出发来推导刑法的原则和制度一直被视为正统的思路,至少在西方法律体系中如此。贝卡利亚的刑法思想就是以功利主义哲学为出发点的,有趣的是,人们经常习惯于直接采纳其结论性的意见,而忘却其内涵更为丰富的前提,这是有局限性的。这种局限甚至于是根本性的思维缺陷。有鉴于此，本文将从两个方面来研究贝卡利亚的刑法思想,第一部分回溯功利主义的思想脉络,并推导其基本结论;第二部分分析贝卡利亚刑法思想中结论性命题的实质内涵。这一研究至少有两个意义，一是就贝卡利亚的刑法思想本身能准确理解其思想内涵，功利主义哲学在刑法领域的运用推动了刑法制度的重大变革，仅就其结论是无法理解透彻的，例如，不了解功利主义哲学在知识论上突出社会个体选择能力方面的明确目的，就无法理解贝卡利亚是一个“自由意志论”者，从而也就无法清醒地思考他所得出的结论。其二，这种研究方法是我们目前刑法学研究中所缺少的，我们在有批判地借鉴外国法律文化遗产时，绝不能固着于只言片语的结论，要对诸如贝卡利亚这种有世界影响的刑法思想家的思想有宏观的把握和清醒的认识。
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???? 一
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???? 西方哲学有两个传统:理性主义和经验主义。古希腊哲学中均有这两种思想的萌芽,直到17世纪，唯理论和经验论的分野才渐趋明显。唯理论和经验论的对立主要表现之一在认识(知识)的起源和可靠性问题上。唯理论认为具有普遍必然性的可靠知识不是、也不可能来自经验,而是从先天的、无可否认的自明之理出发,经过严密的逻辑推理得到的。经验论却主张，经验是人的一切知识或观念的唯一来源,贬低乃至否定理性认识的作用和确定性。功利主义哲学是经验主义的一个派别。
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???? 柏拉图的哲学思想奠定了西方哲学中形而上学的基础,后世的种种理性主义哲学思想均可在柏拉图的观点中找到其原始形态。柏拉图的认识论主张,人不可能以感官来求得真理和知识,而只能凭借与感官和物质实体相区别的灵魂来获得知识并认识真理;同时,他主张,人的灵魂分为理性、意志和情欲三个方面,其中,理性是最高的,人只有通过理性才能认识理念世界，达到至善，意志和情欲只能在理性的支配下进行活动。自此,西方哲学对人类生活中的理性寄予了厚望,理性被认为是人类知识的唯一来源和社会生活的唯一主宰,在这里,理性是一种天赋知识或天启观念。柏拉图眼中的哲学王即为理性的把持者,后来哲

学王的地位为基督教的上帝所取代,只有上帝可以安排世俗生活,使世俗表相世界的生活接近理念世界。理念世界被设计成完美而永恒的形态,在法律领域,自然法就是客观规律的结晶和综合,只有通过理性才可企及自然法的真谛和理念世界的规律.表相世界和理念世界的二元论宇宙观影响西方哲学的发展相当久远,两个世界的说法在中世纪恰好与希伯来宗教的人间、天国之说相吻合,给神学留下了一个很大的发挥空间。宗教学说的参与使柏拉图的学说偏离了其原有轨道,沦为教会势力的奴婢。中世纪末期,启蒙思想家倡导人文主义,主张人文科学与神学相区别,宣扬以人为本,赞美人的力量,在伦理思想和认识论方面以人为出发点来寻求人类社会的注解。经验主义哲学是这种思维转变的代表,它的出发点是反对被神学所扭曲了的理性主义。
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???? 17世纪经验论的首要代表人物是英国哲学家洛克,他的开创性工作扭转了柏拉图所奠定的哲学方向。需要指出,在西方思想史上,功利主义经验论思想并非是现代的创造。在古希腊,普罗泰戈拉就指出:人是万物的尺度;认为人的主观功利需求是其行为的动因,而怀疑真理的客观实在性。古希腊晚期的思想家伊壁鸠鲁更进一步指出,避苦求乐是人们行为的动机的享乐主义理论。从最本质的意义来看,人的行为动机以及他们对事物的评判标准是起源于其心理感受的,这一点也正是洛克为代表的经验论重提旧话的主要理由。洛克认为,感觉是知识的来源,他否认有与生俱来的天赋观点和天赋命题。洛克的观点有自相矛盾之处,作为一个经验论者,他在否认天赋观念的同时,又深受笛卡尔唯理论的影响,将经验区分为感觉和反省,认为灵魂反观自省而产生的观念也是知识的一个来源,在这里他又转到了唯理论立场上去了。18世纪法国的经验论者,如狄德罗、爱尔维修等继承与发展了洛克的经验论,克服了洛克思想中的唯心主义成份,更彻底地坚持了唯物主义,他们抛弃了洛克关于两种经验的说法,而采用感觉论形式的经验论,认为感觉是知识的唯一来源,人的一切观念甚至包括各种抽象的虚幻的观念都是由感觉形成的。
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???? 经验论者以人类行为的功利动机为出发点来推导自己的理论主张.洛克为代表的英国经验论影响了其法国同行,而爱尔维修又将衣钵传给了边沁和贝卡利亚。在这些功利主义经验论者眼里,人类行为的首要原则产生于人必然追求自身利益这一事实;利己在伦理科学中具有运动在物理学中具有的同样地位。任何人判断为善的东西就是他认为于己有利的东西。人类行为的自利目的莫过于尽可能多享受快乐而避开痛苦,快乐和痛苦这两种感

觉被经验主义者奉为观念的终极来源。这种观点在爱尔维修那里还是一种假说,他认为追求快乐和厌恶痛苦是构成动机的两种自然力量,其他一切更为复杂的动机皆为与快乐和痛苦相关联的或近或远的派生物,基本上属于条件反射。在边沁那里,这种观点已发展成为联想原理,并把这一原理作为心理学的基本原理。凭这个原理,边沁打算给种种精神现象作出决定论的说明 [1] 。功利主义者的良苦用心恰在这里,对边沁来说,心理学中的决定论很重要,因为他想要制定一部会自动使人善良有德的法典,更广地说,制定一个这样的社会制度 [2] 。为此,边沁提出了最大幸福原理作为对”“德” 的注解。一个国家道德的优劣主要是由立法所决定,立法需不断改革以达到私人的福利与公益相一致,良法是使人们从善的唯一手段。立法的全部艺术在于,根据人的爱己之心促使他们经常对人公正 [3] 。
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???? 这一时期英国和法国经验论者有共同的思维特征。英国唯心主义经验论的旨趣在于,以功利主义的有关道德、政治和经济的价值学说取代自然法学说关于追求固有的善的理性标准 [4] 。也就是说,经验论者将人类经验作为区分善恶的标准,交由人自身来把握,而不听从神、自然法等创造的天赋知识、天赋观念的指使。正如梅特里所说,我们且拿起经验这根指路杖,把历来哲学家们的 空谈都扔到一边吧 [5] 。18世纪的法国经历了自然法的衰落,尽管不断重申不证自明的天赋人权,然而,自我证明原则体系所赖以存在的理性主义,却因社会研究日益采用经验主义而逐渐为人们所疏远 [6] 。但尽管如此,经验论的功利主义并未完全取代理性主义。
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???? 从逻辑上来考察,功利主义的经验原则和自然法学说的理性原则水火不相容,功利原则和自然法原则能够引申出相反的结论来 [7] 。然而,在18世纪的法国二者却奇妙地结合起来。伦理和政治上的功利主义,按其内涵基本属于经验主义,却与天赋人权的学说反复交织,虽然在逻辑上两者是不可调和的 [8] 。这种趋同化倾向的缘由大致有三：第一，解释同一社会规律的不同哲学思想很难相互隔绝。近现代经验论虽然认为一切知识、概念起源于经验,但是，并非所有的观念、概念组成的知识命题都是从经验来的。应当承认有两类命题或两类知识,即经验命题和先天命题、经验知识和先天知识,这种调和的经验论已成为经验论的典型形式 [9] 。第二，从功利主义伦理学的实际运用来看，它所包含的并非由功利原则证明的假设，而是实际上不证自明的假设。因为，关于快乐和痛苦的计算推导出一种平等观，一个人的幸福应视为同另一个人的幸福具有同等的价值

，这与天赋平等的说法相一致；另一方面，每个人的幸福可以在同一时间最大限度地予以实现以达到自然和谐，实际上它是在提示，一切个人权利的实现将产生最为和谐的社会，在这里，功利原则仅仅是以个人幸福置换了个人权利。第三，在18世纪的法国，功利主义的理论并未受到刻意的推敲，爱尔维修把这种学说变为立法者进行改革的纲领，功利主义的最大幸福原则是改革的工具。功利主义的重要地位与其说是哲学上的，不如说是政治上的 [10] 。这样，运用不同观点的人在他们所要达到的结论方面很大程度上是一致的。无论以功利主义的名义还是以自然法的名义，他们同样为之辩护的是同一的 政治改革 [11] 。
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???? 所有功利主义经验论者的兴趣几乎都集中在现实的政治改革上，他们一改以往凭借抽象的自然法理论来唤起变革热情的做法，将现实社会的制度安排与个人利益连结起来，试图将现实的政治法律变革建立在坚实的基础上。在这一点上，功利主义者有开创性的贡献。但是,由于人类本性中的利己心,大多数人对自己的利益比对别人的利益更为关切.假如每个人总是追求自己的快乐,怎样能保证立法者要追求一般人的快乐呢?这是功利主义的明显疏漏。解决这一问题必须将眼光放长远一些:假如能够促成一种互利格局,即你正好可以促进别人的利益,而他们反过来也促进你的利益,问题便迎刃而解。在这一点上,伦理和哲学问题化解为一个理性的社会个体间进行政治合作的问题。这一问题受到罗尔斯的关注。
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???? 罗尔斯的正义论建立在知识和信息的基础上,实际上还是经验论者“社会幸福是知识的产物”这一信念的拓展,核心命题是如何选择满足正义原则的“社会的基本结构”。罗尔斯的正义原则是在假想的“初始位置”上,在“无知之幕” [12] 背后,经过理性的个人的选择所达成的一致协议。这种假想的初始状态的构想完全出于方法论的需要。在这一假想的“初始位置”上,每个人都不知道自己的出生、社会地位、财富、能力、智慧和爱好,以保证没有人能够在设计正义原则时“塞进私货”,企图使正义原则适应他的特殊条件。这里理性选择理论实际上是强调了平等基础上的互利合作,并因此而求得合理的、公平的制度安排。在结论上,与18世纪的功利主义者并无两样,只是问题的解答更为明晰了一些。
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???? 无论是17、18世纪的功利主义还是作为其现代形态的罗尔斯正义论,都强调了个人在选择社会制度上的平等权利与机会,以及对个人能力在社会政治法律变革中所起作用的肯定;并期望以个人的努力与个人间的团结、合作来增进社会制度

的合理性。
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???? 二
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???? 贝卡利亚深受18世纪法国机械唯物主义经验论的影响,因为这种影响,有人说,贝卡利亚是用意大利文写法国风格的文章。带有贬义的评价认为,“贝卡利亚的理论不是发明而是演绎,不是创新而是应用”,“贝卡利亚似乎只是一件表述工具而已” [13] 。且不论贝卡利亚在刑法思想史上不可取代的历史地位,贝卡利亚受到法国人,尤其是孟德斯鸠和爱尔维修的实质性影响是不可否认的。
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???? 贝卡利亚继承了爱尔维修的衣钵,就刑法改革提出了理论构想,尽管在实际行动方面他较边沁要逊色得多。正如其他功利主义者那样,贝卡利亚并不将其时的刑法制度看作神授的或者是自然法铸就的神圣的东西,相反,他认为,神明启迪和自然法则----尽管这二者是神圣的和不可改变的----早已被虚伪的宗教和无数恶意的善恶概念所赎渎了 [14] 。因此,他要在刑事法律制度方面,研究那些保留着最野蛮世纪痕迹的法律 [15] 。刑法领域这种思维转向应当归功于经验论的哲学观念,经验论所主张的“人自身的感觉是知识的唯一来源”的信念提升了人的能力,人不再是卑微的被主宰者,人完全有能力计较自己的利益,作出合理的选择,从而制定一部良好的体现大多数人幸福的刑法。贝卡利亚认为,看来需要单独地研究根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协议的产物 [16] 。因为,人类契约的力量足以在不肩负上天使命的情况下,正当地调整人与人之间的关系。
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???? 贝卡利亚在上述思维转型的基础上,彻底地从感觉论的出发点来推导:人在自利心理的操纵下如何冷静地订立自由人之间的公约,从而使法律能够保证最大多数人分享最大幸福。在认识贝卡利亚刑法思想体系的具体内容之前,有必要澄清一个论点。有观点认为.贝卡利亚并非意志自由论者,因为,查遍《论犯罪与刑罚》全书,人们也找不出“意志自由”的字样或者人有随意选择的能力的说法 [17] 。确实如此,贝卡利亚认为,我们意志的一切活动永远是同作为意志源泉的感官印象的强度相对称的;没有一个入会使自己的思想超越生活的需要,甚至不理睬本性用秘密而微弱的声音向他发出的呼响,即追求幸福。也就是说,人的意志不是自由的,而是受感官体验到的物质生活需求的决定和制约。但是,这仅仅是问题的一面,只强调这一方面,无法理解贝卡利亚提倡对旧刑法制度进行变革的理由,因为,现实制度必然限制个人的自由意志和变革热情。
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???? 我们长期忽略的是问题的另一面,即自由意志论的方法论内涵,将贝卡利亚视为自由意志论者的理由正在于此。从方法论的

角度看,自由意志论相当于罗尔斯的无知之幕,只是后者更为明确一些。包括贝卡利亚在内的功利主义者为了突出人的个性,解放人本身,在知识论上给人松绑,主张人的知识只来源于快乐和痛苦两种感觉的比较,而在这一点上,人与人是绝对平等的,无高低贵贱之别,正如拉?梅特里所说的“人是一架机器”,在整个宇宙里只存在着一个实体,只是它的形式有各种变化 [18] 。这样一来,人就是平等的而且是自由的，人与人之间就可以没有出身、兴趣、财富等外在条件的现实差别，仅仅凭借自己的感觉知识就可以协商、谈判、乃至订立社会契约。显然，自由而平等的人就要对自己参与的社会、法律制度负责，如果不合理即可改变它，在罗尔斯的正义论体系里虚构了一个无知之幕，指出了一个事实，即在不确定条件下作理性选择时，人人拥有同等的权力，去享有与他人的自由相共存的最广泛的基本自由。在结论方面，无论功利主义还是其现代传人罗尔斯均无太大差异，与理性主义者所主张的自然状态说也无二致。但关键是，前者就社会变革提出了新命题，功利主义者似乎在说，功利的个人是自己命运的主人，合理的刑法制度安排全靠自己的努力。罗尔斯更明确地提出了“反思的平衡”，它要求，正义原则与日常的道德信念要相互调整，达到一种平衡态，为了正义原则的实现，有理由重新考虑或修正那些限制正义原则的、违背人们日常最坚定的道德信念的条件。在人们经验的可感范围内，合理的制度安排要与现实条件相互调整。
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???? 在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚针对当时本国刑事法律制度的黑暗状况，提出了一整套全面的改革方案和理论构想，涉及面相当广泛。
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???? 第一，刑法的制度背景。人类生存于历史形成的政治制度之中，多数情况下，单独的个体只能受制度的惯性摆布，即使特定的制度使人们生活得不尽如人意。贝卡利亚认为，这是因为，人们只有在亲身体验到关系着生活和自由的最重要事物中已充满谬误之后，并在极度的灾难把他们折磨的精疲力尽之后，才会下决心去纠正压迫他们的混乱状况 [19] 。这一结论来源于贝卡利亚对人性现实的个人 体悟：平庸的头脑不习惯于分析事物，而习惯于根据传统而不是根据考察来接受强烈的印象 [20] 。换句话说，人们过分迷恋于已有的制度传统，在自己可感受的常识范围内神经麻木、反映迟钝。贝卡利亚很敏锐地感到了这一点，提倡人们利用自己的感觉来分析自己所处的制度环境，以获得贝卡利亚所说的人类公正或政治公正。常识作为人类共同生活的经验积累，它往往是有道理的，假如

没有道理的话，往往不是常识。在经验常识上，比较适中、合理的东西往往是理性的，往往是维护社会秩序的重要因素 [21] 。违背常识逻辑的习性极易由于日积月累而致混乱。故而，贝卡利亚将自己的刑法体系首先界定在一个“温和而人道能为一切人接受的正当权威” [22] 之上，只有如此，才可以使社会避免“在坏的极点上开创好的起端，而是利用优秀的法律促进”人类社会制度组合的“中间过渡” [23] 。在贝卡利亚看来，道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势 [24] 。在这里，贝卡利亚直截了当地指出，刑法所赖以存在的政治制度背景就应当是这种具有“持久优势”的道德的政治。而这种制度背景只能依靠渐进的改革才可能实现，故而，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书的卷首引语中采用了培根的格言：对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。
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???? 第二，对刑罚权的制约。霍布斯和卢梭已由自然状态推导出社会契约论，贝卡利亚显然接受了社会契约论。在此基础上，贝卡利亚又结合经验论的观念来认识刑罚权的起源。贝卡利亚眼中的刑罚权已不再具有神圣或神秘的色彩，它完全是功利计较的产物，是为人所掌握和使用的工具。人性的现实是，只要可能，我们当中的每个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，都希望成为世界上一切组合的中心 [25] 。因此，需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚 [26] 。作为一种人类易感触力量的刑罚能够刺激人们的感官，影响人的动机，抗制由活生生的物质刺激所生的欲望。为了保护个人绝对自由不受别人贪欲的侵犯，将“一份份最少量自由的结晶”割让出来组成刑罚权，从逻辑上，绝不允许超出这个限度，一切额外的东西都是擅权，而不是公正 [27] 。由此，贝卡利亚得出了他的第一个结论，只有法律才可能为犯罪规定刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。
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???? 第三，刑法原则。贝卡利亚写作的时候，他所研究的刑法给人的感受是，罗马法的国家至上主义、日耳曼法的报复主义和教会法的道义责任论日益紧密地联系成为一个整体 [28] 。从而，使罪刑擅断主义、酷刑威吓主义和道义责任论在欧洲国家的刑事立法、司法和刑法理论中占据了主导地位，犯罪没有明确的定义，刑罚没有明确的规定；可以说，当时的刑事立法处于原始的愚昧和野蛮的“

停滞状态”。在这种环境下，人们不禁要问，什么是犯罪？为什么要对犯罪处以刑罚？因此，贝卡利亚批驳了当时在他看来是违背人性的现实制度，主张罪刑法定，制定“约束一切成员的普遍性法律”。贝卡利亚在推崇罪刑法定的同时，严格而绝对地排斥其对立面，即主张刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为，他们不是立法者 [29] 。尽管贝卡利亚确信，严格遵守刑法文字也是有麻烦的，但它不能与解释法律所造成的混乱相提并论 [30] 。理由是：作为法律解释存在的理由的法律的含混性是一个弊端，它把法律这种“公共典籍”转化为“家用私书”，致使法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释 [31] ，这是徇私和擅权的源泉。故而，立法权必须对司法进行制约，这是罪刑法定的核心思想，刑事司法活动必须严格依照成文法进行三段论式的逻辑推理。
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???? 第四，犯罪论。中世纪的欧洲，神学对哲学、政治学、法学、伦理学等社会意识形态均有渗透。在刑法学领域，关于犯罪的道德评价与法律评价相混淆。在刑事司法中，由于受宗教“原罪说”的影响，犯罪与其说是个法律上的概念，不如说是个习惯上的概念。犯罪与罪孽没什么区别。教会法规严惩自大、妒忌、愤怒、憎恶、淫荡、贪吃和贪婪等动机，使犯罪建立在不可测的主观方面，导致了极大的混乱。因此，贝卡利亚提出以犯罪对社会的危害程度来作为衡量刑事责任的标尺，以客观的物质表现来代替主观的罪恶。也只有如此，他才能以精确的几何学计算给出一个刑罚强度与犯罪的危害程度相对称的“价目表”。
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???? 第五，刑罚论。对于刑罚制度的变革，功利主义者倍感迫切。贝卡利亚指出：人的本性就是趋利避害，物质享乐对人的引诱力就像地球对一切物体的吸引力一样决定了人的一切活动。在此基础上，他对封建的刑罚制度进行了无情的挞伐：纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不触目惊心呢？在批评封建刑罚残酷性的基础上，贝卡利亚提出了确定刑罚的标准，即刑罚的合理限度问题。只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包括的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失，除此之外的一切都是多余的 [32] 。在英国，边沁呼吁刑法改革之际，有许多轻微的犯罪也不免遭死刑，边沁主张，用刑法来惩治人是为了防止犯罪，不是因为我们憎恨犯人。故而，刑罚分明比刑罚严厉更重要 [33] 。死刑是最严厉的刑罚，贝卡利亚将其看

作是“一场国家同一个公民的战争”。死刑既不是必要的也不是有益的，从理论上看，对人类心灵产生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象 [34] 。在现实生活中，死刑已变成“一场表演”，它使人麻木、违背人道，使社会公平感丧失殆尽。任何一个国家在废除死刑的运动中，操纵力量并非是理论形态上对其不合理性的论证，关键是死刑在实践层面上的弊害违背了人类的良知和健康感觉。美国近代废除死刑论者指出，死刑是野蛮而异常的刑罚，因为，在实践中死刑违背了司法公正。据考证，在当时的美国，死刑被不适当地适用于穷人、黑人以及其他弱势团体的成员，根本没有实现刑罚的目的 [35] 。
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???? 第六，罪刑关系。刑法中罪与刑的关系问题基本上包括两个层面，一是罪刑关系，解决刑罚为什么是犯罪的必然结果的问题；它是关于刑罚根据和刑罚量的理论。二是刑罚目的（作用），解决刑罚能否以及如何（如果能的话）抗制（控制）犯罪的问题。对这两个问题，贝卡利亚在不同程度上均作了回答，但侧重点有所不同。在罪刑关系上，贝卡利亚主张报应主义，“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪”，犯罪之所以必然导致刑罚是因为犯罪行为给社会造成了实际的危害，继而贝卡利亚将“犯罪对社会的危害”作为“衡量犯罪的真正标尺” [36] 。报应刑论的目的是要说明，尽管犯罪的必然结果是招致刑罚，但刑罚必须是正当（刑罚权的合理性）和适度（刑罚与犯罪相对称）的。以贝卡利亚为代表的古典报应刑论产生的社会背景是批判封建罪刑擅断、司法专横，其关于刑罚作用的考虑经常被误解。抽象地讲，其后的实证学派所主张的目的刑论（教育、矫正刑论）比报应刑论更积极，刑罚面对犯罪人而不是犯罪行为，刑罚着眼于未来犯罪的预防而不是过去的事实的清偿。因此，我国刑法学界长期以来将古典学派的报应刑论与其后的实证学派对立起来，认为报应刑论只讲报应不讲功利，而实证学派只讲功利不讲报应。实际上，功利主义和报应主义并非水火不相容，贝卡利亚就将二者统一于自己的理论体系之中。他在强调刑罚的报应根据的同时，认为刑罚有预防犯罪的功利目的。贝卡利亚从功利主义的角度出发，论证了残酷而严峻的刑罚并不足以控制犯罪，主张刑罚应以宽和为格调。宽和的刑罚只要是及时、确定和必定的，就足以收到控制犯罪之效 [37] 。所言至此，贝卡利亚就陷入了一种简单化和理想化的境地，试

图凭借自己所创造的心理规律自动收到刑罚控制犯罪的效果，这就是所谓的“心理强制说”和“立法威慑论”；从理论形态上看，刑事实证学派似乎更积极地考虑了刑罚控制犯罪（刑罚目的）的问题。但实际情况是，将近一个世纪几乎是世界范围的（长时期大空间的）社会实践表明：转变刑罚目的无力转化罪刑矛盾地位以收控制犯罪的功效 [38] 。也就是说，刑事古典学派和实证学派对刑罚的功利目的均有强调，关键的问题是其控制犯罪的基本模式采国家本位方式，注意力集中在国家刑罚和刑事司法上。近现代社会发展的规律表明，提高犯罪控制效益的基本途径是转换犯罪控制方式而不是转变刑罚目的 [39] （实证学派与古典学派的主要区别是在刑罚目的上进行调整）。因此，必须在认识到刑罚功能局限性的同时，采取“国家?社会”双本位的犯罪控制模式，在刑法之外求得控制犯罪的详解。
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???? 功利主义者，如贝卡利亚、边沁的刑法思想的独创性尽管受到质疑，但丝毫不影响其刑法史上不可代替的地位。功利主义者对一些老问题提供了新的认识角度，触及了全社会公民的感觉良知，意在调动每一个公民的热情去共同合作，确立尽量合理化的刑法制度，从而，使宽松与人道成为刑法的基调，这便是最大的幸福或最大的功利。
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???? [1] （英）罗素：《西方哲学史》，马元德译：下卷，商务印书馆，1976年，第327页。
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???? [2] 同前引罗素书，第328页。
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???? [3] （美）乔治?霍兰?萨拜因：《政治学说史》，刘山等译：下册，商务印书馆，1986年，第633页。
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???? [4] 同前引萨拜因书，第605页。
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???? [5] （法）拉?梅特里：《人是机器》，顾寿观译：商务印书馆，1959年，第17页。
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???? [6] 同前引萨拜因书，第611页。
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???? [7] 同前引萨拜因书，第635页。
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???? [8] 同前引萨拜因书，第611页。
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???? [9] 《中国大百科全书》（哲学卷1），中国大百科全书出版社，1985年，第373页。
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???? [10] 同前引罗素书，第327页。
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???? [11] 同前引萨拜因书，第635页。
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???? [12] 罗尔斯的“无知之幕”是一种方法论上的假设，其功能和内涵大致类似于霍布斯的“自然状态”。其自身的真与假是次要的，关键是这一假定能推导出一个合理的结论：即在决定社会制度的问题上人与人之间有的平等地位。
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???? [13] 黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社，1987年，第25页。
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???? [14] （意）贝卡利亚：《论

犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社，1993年，第2页。
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???? [15] 同前引贝卡利亚书，第1、2页。
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???? [16] 同前引贝卡利亚书，第2页。
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???? [17] 黄风：《贝卡利亚是意志自由论者吗？》，载《比较法研究》1988年第2期。
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???? [18] 同前引梅特里书，第73页。
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???? [19] 同前引贝卡利亚书，第5页。
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???? [20] 同前引贝卡利亚书，第5页。
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???? [21] 林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店，1988年，第44页。
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???? [22] 同前引贝卡利亚书，第2页。
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???? [23] 同前引贝卡利亚书，第5页。
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???? [24] 同前引贝卡利亚书，第8页。
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???? [25] 同前引贝卡利亚书，第8页。
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???? [26] 同前引贝卡利亚书，第9页。
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???? [27] 同前引贝卡利亚书，第42页。
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???? [28] 同前引黄风书，第21页。
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???? [29] 同前引贝卡利亚书，第12页。
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???? [30] 同前引贝卡利亚书，第13页。
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???? [31] 同前引贝卡利亚书，第13页。
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???? [32] 同前引贝卡利亚书，第42页。
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???? [33] 同前引贝卡利亚书，第45页。
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???? [34] 同前引贝卡利亚书，第46页。
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???? [35] David?J?Bodenhamer：Fair Trial,New York,Oxford,Oxford Uni．Press,1992,PG133.
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???? [36] 同前引贝卡利亚书，第65、67页。
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???? [37] 见前引贝卡利亚书，第15、19、20节。
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???? [38] 储槐植：《罪刑矛盾与刑法改革》，载《中国法学》1994年第5期。
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???? [39] 参见前引储槐植先生文:《罪刑矛盾与刑法改革》。
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